TE OGH 1988/10/25 5Ob38/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Maria B***, Pensionistin, Alserstraße 45, 1080 Wien, vertreten durch Dr. Walter Prunbauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegner 1.) Margarete H***, Purgleitnergasse 40, 2700 Wiener Neustadt, 2.) Maria H***, Alserstraße 45, 1080 Wien, 3.) Friedrich L'E***, Döblinger Hauptstraße 16/18, 1190 Wien, 4.) Elisabeth K***,

Alserstraße 45/1, 1080 Wien, und 5.) Elisabeth G. W***, Grinzingerstraße 23, 1190 Wien, sämtliche vertreten durch Dr. Walter Prüfling, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 12 und 13 MRG infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 27. Oktober 1987, GZ 41 R 520/86-49, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 25. März 1986, GZ 46 Msch 31/83-40, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Antragstellerin ist seit dem Jahre 1948 Mieterin des im Miteigentum der Antragsgegner stehenden Haus Wien 8., Alserstraße 45 gelegenen Geschäftslokals top. Nr. A und B. Der schriftliche Mietvertrag ist verlorengegangen. Mit Wirkung vom 1. Jänner 1973 verkaufte die Antragstellerin das Geschäftslokal (richtig wohl: das von ihr in diesem Geschäftslokal betriebene Unternehmen) an die S*** GesmbH, die das Unternehmen in der Folge mit demselben Unternehmensgegenstand, nämlich dem Vertrieb von Kindermoden, weiterführte. Im Jahre 1974 wurde das Lokal grundlegend umgebaut. Das bis dahin vorhandene Portal wurde entfernt und an dessen Stelle eine "Fußgängerpassage" gesetzt; außerdem wurde im Hauptverkaufsraum eine Zwischendecke eingezogen. Die dafür erforderliche Zustimmung der Hauseigentümer erreichte die Antragstellerin bzw. Erich S*** als Geschäftsführer der genannten GesmbH erst durch einen Vergleich im Laufe des Verfahrens 46 C 487/72 des Erstgerichtes. Das Geschäftslokal der Antragstellerin besteht aus einem Verkaufsraum samt Nebenräumen, drei Kellerlagern, einer "Passage" und einer Lagerfläche im Zwischengeschoß; die Gesamtfläche beträgt 332 m2. Davon entfallen auf die Lagerfläche im Zwischengeschoß 63,17 m2, auf die drei Kellerlager 99,23 m2 und auf die Passage 15,60 m2. Der Zutritt zum Lokal erfolgte von der Alserstraße her. Es gibt aber auch zwei weitere Zugangsmöglichkeiten vom Hausflur und vom Hinterhof aus (in das letzte Kellerlager). Der Verkaufsraum ist mit einer Gasetagenheizung ausgestattet und zweigeteilt, das heißt der hintere Teil des Verkaufsraumes liegt ca. 50 cm unter dem Gehsteigniveau (drei Betonstufen). Über eine einfache Holztreppe kommt man von diesem hinteren Verkaufsraum in das erste der drei hintereinander gelegenen Kellerlager. Zum hinteren Verkaufsraum besteht ein weiterer Niveauunterschied von ca. 1,30 m. Diese Lagerräume sind einfach ausgestattet und weisen Holzbohlenböden auf. Die Wände sind einfach getüncht und es gibt schon an mehreren Stellen Mauerschäden. Der hinterste, hofseitig gelegene Lagerraum wird durch zwei einfache Eisenfenster belichtet; der hintere Teil des Verkaufsraumes und der daran anschließende erste Lagerraum haben je eine Glasoberlichte. In den Lagerräumen gibt es elektrischen Strom, im mittleren Lagerraum einen Wasseranschluß. Die Installationen sind durchwegs über Putz verlegt. Der vorderste Lagerraum ist an die Gasetagenheizung angeschlossen, die übrigen beiden Lagerräume verfügen über je einen Kaminanschluß. Heizungen sind in diesen Räumen allerdings nicht aufgestellt. Der Zustand des Fußbodens im dritten Lagerraum ist besonders schlecht, weshalb über den vermorschten Holzboden Kartons gelegt wurden. Alle drei Lagerräume weisen eine gewisse Grundfeuchtigkeit auf. Als die Antragstellerin das Geschäft noch selbst betrieb, verwendete sie den vordersten Lagerraum zur Warenlagerung (sie hatte zu diesem Zweck auch Holznischen angebracht); dies, weil er der größte und hellste der Lagerräume war. Im zweiten Keller lagerte sie Verpackungsmaterial und Dekorationen, im hintersten Keller altes Material bzw. Kohle, weil es damals im Geschäft noch einen entsprechenden Ofen gab.

Seit der Übernahme durch die S*** GesmbH wird der erste Keller weiterhin als Lagerraum für Verkaufsware verwendet; die beiden hinteren Keller werden vor allem zur Lagerung von Verpackungsmaterial herangezogen. Allenfalls werden in den hinteren Räumlichkeiten, falls eine große Lieferung kommt und der Platz vorne nicht ausreicht, auch kurzfristig Waren gelagert. Außerdem arbeitet auch der Dekorateur gelegentlich in diesen hinteren Räumlichkeiten. Die herrschende Feuchtigkeit beeinträchtigt die Lagerung von Verpackungsmaterial nicht. Das im Jahr 1974 durch Einziehen einer Fertigteildecke geschaffene Zwischengeschoß über dem Hauptverkaufsraum wird ebenfalls als Lagerfläche verwendet. Es ist vom Lagerraum aus über eine rund 1 m breite Holztreppe mit einem Zwischenpodest zugänglich. Der Lagerraum besitzt eine lichte Höhe von 2,03 bis 2,22 m. Er ist an die Etagenheizung angeschlossen; es ist elektrischer Strom vorhanden. Das Zwischengeschoß ist nicht über den ganzen Verkaufsraum durchgezogen, sondern balkonähnlich, das heißt mit einer praktisch offen bleibenden Längsseite gestaltet. Nach vorne, das heißt in Richtung Alserstraße ist dieses Zwischengeschoß lediglich durch einen mitten im Verkaufsraum stehenden Kaminschacht und zwei Mauervorsprünge an der rechten bzw. linken Seitenwand abgegrenzt. Diese Mauervorsprünge bzw. der Kaminschacht selbst bestanden schon zur Zeit, als die Antragstellerin noch selbst das Lokal betrieb. Im Zuge des Umbaues wurde zwischen diesen Mauerteilen noch ein Deckenunterzug errichtet. Außerdem wurden zwischen den Mauerteilen auf Grund einer Vorschreibung des Arbeitsinspektorates Querverstrebungen eingezogen. Außer zur Warenlagerung wird das Zwischengeschoß auch zur Durchführung von kleineren Reparaturarbeiten, zur Durchführung von Bügelarbeiten, sowie als Pausenraum für die Angestellten verwendet. Außerdem befindet sich der Heizkessel für die Zentralheizung dort. Die Geschäftspassage, die an Stelle des ursprünglich vorhandenen Portals errichtet wurde, welches mit der Hausfluchtlinie abschloß, bildet nunmehr einen Einschnitt in die Hausfluchtlinie und stellt sich somit rein optisch als Bestandteil des Geschäftslokales dar. In seiner Klage auf Zustimmung zu den Umbaumaßnahmen erklärte der nunmehrige Antragstellervertreter namens des dortigen Nebenintervenienten Erich S***, daß dieser sich verpflichtete, für den Fall der Beendigung des Mietvertrages bezüglich Passage und Zwischendecke den früheren Zustand im Sinne des § 1109 ABGB wieder herzustellen, sollte dies die Hausinnehabung wünschen. Bei den Vergleichsgesprächen, die letztlich zu einer außergerichtlichen Einigung der Streitteile führten, war diese Wiederherstellungspflicht kein Gesprächsthema mehr. Die Nutzfläche des gesamten Hauses beträgt 3740,08 m2. Die Umstellung der Betriebskostenvorschreibung auf Nutzflächenbasis erfolgte ab Oktober 1982.

Während die Hausverwaltung für die Monate Oktober und November 1982 den Erhaltungsbeitrag ohne nähere Erklärung vorschrieb, detaillierte sie in ihrem Schreiben vom 18. Oktober 1982 ihre Forderung unter Angabe der Ausstattungskategorie, der Nutzfläche, des bisher bezahlten Hauptmietzinses sowie der Verpflichtungserklärung gemäß § 45 Abs 2 MRG. Dieses Schreiben galt allerdings erst für den Mietzins Dezember 1982. Die Nutzfläche war in diesem Schreiben mit 344,05 m2 angegeben. Auf dieser Basis errechnete die Hausverwaltung - nicht ganz nachvollziehbar - einen Erhaltungsbeitrag von 2.625,10 S (die Multiplikation von 344,05 mal 22 S ergibt einen Betrag von 7.569,10 S, zwei Drittel hievon betragen allerdings annähernd 5.046,-- S.

Mit dem am 17. November 1982 bei der Schlichtungsstelle des Magistratischen Bezirksamtes für den 8. Bezirk erhobenen Antrag begehrte Maria B*** die Feststellung, daß die Hausinnehabung durch Vorschreibung eines Erhaltungsbeitrages von 2.625,10 S und durch die Vorschreibung eines höheren Betriebskostenschlüssels als 4,68 % ab 1. Oktober 1982 bzw. 1. Dezember 1982 für ihr Geschäftslokal das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten habe. Ihr sei von der Hausverwaltung erstmals zum 1. Oktober 1982 ein Erhaltungsbeitrag von 2.625,10 S und Betriebskosten nach einem Schlüssel von 9,199 % vorgeschrieben worden. Diese erste Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages sei ohne Einhaltung der Formvorschriften des § 45 Abs 2 MRG erfolgt. Mit Schreiben vom 18. Oktober 1982 sei - nun formgültig - neuerlich ein Erhaltungsbeitrag von monatlich 2.625,10 S vorgeschrieben worden. Die dieser Vorschreibung bzw. der Vorschreibung des Betriebskostenschlüssels zugrunde gelegte Nutzfläche sei unrichtig ermittelt worden, weil dabei drei Kellerräumlichkeiten und das Zwischengeschoß berücksichtigt worden seien, obwohl sie nicht der Nutzfläche zuzurechnen seien.

Die Antragsgegner stellten in dem von Maria B*** wegen Nichtentscheidung der Gemeinde gemäß § 40 Abs 2 MRG bei Gericht anhängig gemachten Verfahren außer Streit, daß die Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages von 2.625 S für die Monate Oktober und November 1982 ohne Einhaltung der Voraussetzungen des § 45 Abs 2 MRG erfolgte und beantragten im übrigen die Abweisung des Antrages. Sie hätten mit Recht der Berechnung des Erhaltungsbeitrages bzw. der Betriebskosten eine Nutzfläche von 344,05 m2 zugrundegelegt. Das Erstgericht stellte mit seinem Sachbeschluß Mietzinsüberschreitungen fest, und zwar durch Vorschreibung eines Erhaltungsbeitrages von je 2.625,10 S zu den Zinsterminen Oktober und November 1982 in dieser Höhe (Punkt 1.) des Spruches) und zu den Zinsterminen Dezember 1982 und Jänner 1983 in der Höhe von je 176,75 S (Punkt 2.) des Spruches) und schließlich durch Vorschreibung eines höheren Betriebskostenschlüssels als 8,88 % für die Monate Oktober 1982 bis Jänner 1983 (Punkt 3.) des Spruches); das darüber hinausgehende Begehren, eine Mietzinsüberschreitung durch Vorschreibung eines Erhaltungsbeitrages von 2.625,10 S und eines höheren Betriebskostenschlüssels als 4,68 % (ab Februar 1983) festzustellen, wies das Erstgericht ab.

Das Erstgericht stellte den bereits wiedergegebenen Sachverhalt fest und errechnete ausgehend von einer Nutzfläche des Bestandgegenstandes der Antragstellerin von 332 m2 unter Zugrundelegung der Kategorie A einen Mietzins gemäß § 16 Abs 2 MRG von 7.304 S, einen Betrag von 2/3 davon mit 4.869,33 S und gelangte unter Berücksichtigung des bereits bezahlten Mietzinses von 2.420,98 S zu einem Erhaltungsbeitrag in der Höhe von 2.448,35 S. Schließlich ermittelte das Erstgericht nach dem Verhältnis der genannten Nutzfläche des Geschäftslokals der Antragstellerin zur Gesamtnutzfläche des Hauses von 3.740 m2 den Anteil der Antragstellerin an den Gesamtkosten des Hauses mit 8,88 %. In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, daß die für Geschäftszwecke geeigneten, an das Verkaufslokal anschließenden Kellerräume sowie die Fläche des bei Vertragsabschluß noch nicht vorhandenen Zwischengeschoßes im Verkaufslokal sowie die nachträglich gestaltete Passage, die in der ausschließlichen Verfügungsgewalt der Antragstellerin stehe, als Nutzfläche gemäß § 17 MRG anzusehen seien. Von dieser Ansicht ausgehend errechnete es das Ausmaß der bereits wiedergegebenen Nutzfläche und des Betriebskostenschlüssels. Da im Jänner 1983 die letzte Verhandlung vor der Schlichtungsstelle stattgefunden habe, sei die Mietzinsüberschreitung bis Jänner 1983 festzustellen gewesen. Dieser Sachbeschluß des Erstgerichtes wurde in seinem abweisenden Teil von der Antragstellerin und hinsichtlich der Kostenentscheidung von den Antragsgegnern bekämpft. Das Gericht zweiter Instanz gab keinem der Rekurse Folge, erklärte jedoch in der Hauptsache den weiteren Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig.

Das Rekursgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und erachtete davon ausgehend auch die Rechtsrüge der Antragstellerin als unbegründet.

Den Rekursausführungen, wonach die Kellerräume nicht der Bauordnung für Wien entsprächen und deshalb für Geschäftszwecke nicht geeignet seien, hielt das Rekursgericht entgegen, daß der von der Rekurswerberin immer wieder ins Treffen geführte § 87 der Bauordnung für Wien sich im XI. Abschnitt finde, der Vorschriften enthalte, die "vornehmlich dem Schutze der Gesundheit dienen".

§ 87 Abs 3 4. Satz leg. cit. bestimme, daß Lagerräume, " in denen nicht ständig oder regelmäßig Arbeiten verrichtet werden", keine Aufenthaltsräume seien; nur solche Lagerräume, in denen ständig und regelmäßig Arbeiten zur Anlieferung, Lagerung, Betreuung, zum Abtransport und zur Evidenzhaltung des Lagergutes verrichtet würden, müßten den gesetzlichen Erfordernissen für Verkaufsräume hinsichtlich Belüftung und Beleuchtung entsprechen. Inwiefern diese Räume nicht zur Lagerung geeignet seien, könne § 87 Bauordnung für Wien nicht entnommen werden. Vergleichsweise sei auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 17. März 1987, 5 Ob 168/86, verwiesen, in der die Raumhöhe des § 87 Abs 5 der Bauordnung für Wien als irrelevant für die Nutzflächenermittlung gemäß § 17 MRG erachtet worden sei. Für die Rekurswerberin sei auch nichts gewonnen, wenn sie darzutun versuche, daß diese Räume im Sinne der Bauordnung als Keller zu qualifizieren seien, weil auch

§ 17 MRG ausdrücklich von Kellerräumen spreche und auf deren Eignung für Geschäftszwecke abstelle. Das bloße Lagern sei aber bereits als Erfüllung eines Geschäftszweckes anzusehen, und zwar insbesondere im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung des Lagerraumes für den Geschäftsraummieter (vgl. LGZ Wien 41 R 153/87;

Eckharter-Hauswirth-Meinhart-Rollwagen, die Nutzfläche im Wohnrecht 42).

Auch das Zwischengeschoß werde unbestritten zur Lagerung von Waren verwendet. Hier meine die Rekurswerberin, die Fläche des Zwischengeschoßes sei nicht als Nutzfläche zu werten, weil sie erst nachträglich durch den Mieter auf dessen Kosten eingebaut worden sei; es sei daher § 16 Abs 3 MRG analog anzuwenden. Eine analoge Anwendung komme aber nur bei einer Regelungslücke in Betracht, also bei einer planwidrigen Unvollständigkeit, die hier nicht erblickt werden könne. Der Gesetzgeber habe vielmehr durch die Regelung des § 17 MRG klar zum Ausdruck gebracht, daß zwingend vom Naturmaß auszugehen sei, ohne eine Ausnahme für Altverträge zu statuieren. Es sei die erklärte Absicht des Gesetzgebers gewesen, von den erstarrten gesetzlichen Mietzinsen abzugehen, denen ein erstarrter Verteilungsschlüssel entsprochen habe. Mit diesem Abgehen falle aber auch der rechtliche Grund für ein Festhalten am einmal festgestellten Verteilungsschlüssel weg, sodaß spätere Änderungen der Nutzfläche zu einer Änderung des Verteilungsschlüssels führten. Das könne nicht nur bei einer Änderung des Gesamtbestandes - etwa durch Neuschaffung von Mietgegenständen durch Um-, Auf-, Ein- oder Zubau - der Fall sein, sondern auch bei der Vereinigung von Wohnungen im Sinn des § 5 MRG oder durch Veränderungen einzelner Mietgegenstände. Eine Änderung des Nutzflächenausmaßes sei jedenfalls dann beachtlich, wenn die Veränderungen mit Zustimmung des Vermieters - wie im vorliegenden Fall - vorgenommen worden seien (Palten in Korinek-Krejci 399 f). Mangels entgegenstehender Anordnung sei aber unter Nutzfläche in § 45 Abs 2 letzter Satz MRG die derzeitige im Sinne des § 17 MRG zu verstehen (Würth-Zingher MRG2 Anm. 11 zu § 45). Wohl finde sich in Z 1, nicht aber in Z 2 des § 45 Abs 1 MRG eine Verweisung auf § 16 Abs 3 MRG, dies aber offenkundig von der Überlegung ausgehend, daß für Geschäftsräume beim fiktiven Kategoriemietzins ausschließlich von jenem der Kategorie A auszugehen sei. Daraus ergäbe sich, daß die Verweisung auf § 16 Abs 3 MRG beim Erhaltungsbeitrag für eine Wohnung sich nur auf deren Ausstattungszustand im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, nicht aber auf die damalige Nutzfläche beziehe. Schließlich könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, daß er dem Begriff "Nutzfläche" in den §§ 45 und 17 MRG einen unterschiedlichen Inhalt habe geben wollen, vielmehr sei aus § 47 Abs 2 Z 2 MRG die Identität ableitbar, weil eine vorzeitige Umstellung auf die im § 17 MRG geregelte Verteilung nicht zwingend hätte normiert werden müssen, wäre die seinerzeitige Nutzfläche zu ermitteln und der Berechnung des Erhaltungsbeitrages zugrunde zu legen. Das Rekursgericht vermöge sich aus diesen Erwägungen der gegenteiligen, nicht begründeten Meinung von Eckharter ua aaO 73 nicht anzuschließen, wonach für die Ermittlung des Erhaltungsbeitrages auf die Nutzfläche im Zeitpunkt der Übergabe bzw. des Vertragsabschlusses abzustellen sei. Auch der Oberste Gerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 9. September 1986, 5 Ob 135/86 (MietSlg 38.373/34), ausgesprochen, daß sich der Verteilungsschlüssel nicht nach dem Naturmaß zur Zeit des Abschlusses einzelner Mietverträge bestimmen könne, sondern nur die Nutzfläche der in § 17 Abs 2 MRG bezeichneten Bodenflächen bei der Umstellung des Betriebskostenschlüssels von Bedeutung sei, aber auch spätere Veränderungen der Nutzfläche durch baubehördlich genehmigte Umbauten, Einbauten oder Zubauten den Verteilungsschlüssel beeinflußten.

Hinsichtlich der Passage sei schließlich auszuführen, daß diese innerhalb der Mauerflucht liege und der geschäftlichen Nutzung des Geschäftsraummieters diene. Da es sich dabei weder um öffentliches Gut, noch um allgemein zugängliche Teile des Hauses handle, sondern diese Fläche der ausschließlichen Verfügungsmacht des Mieters diene - was auch dadurch zum Ausdruck kommt, daß der Mieter einem Dritten das Aufstellen eines Unterhaltungsgerätes für Kinder gegen Entgelt gestattet habe -, habe das Erstgericht unter Berufung auf Eckharter ua aaO 18 richtig erkannt, daß die Fläche der Passage als Nutzfläche im Sinne des § 17 MRG anzusehen sei. Unter Mietgegenstand im Sinne des § 17 MRG seien gemäß § 1 Abs 1 MRG Wohnungen, einzelne Wohnungsteile oder Geschäftsräumlichkeiten aller Art (wie im besonderen Geschäftsräume, Magazine, Werkstätten, Arbeitsräume, Amts- oder Kanzleiräume) samt den etwa mitgemieteten Haus- oder Grundflächen (wie im besonderen Hausgärten, Abstell-, Lade- oder Parkflächen) zu verstehen. Notwendig allgemeine Teile des Hauses wie Stiegenhäuser, Gänge, Windfänge vor dem Hauseingang und dgl. seien als nicht zu den Mietgegenständen im Sinne des § 1 Abs 1 MRG gehörend aus der Nutzflächenermittlung auszuscheiden (Eckharter ua 53 f, 72). Bei dem der Entscheidung 5 Ob 155/86 vom 13. Jänner 1987 zugrundeliegenden Sachverhalt, wonach die Räume des

1. - 4. Stockwerkes sowie der ganze Dachboden den Gegenstand des Mietverhältnisses bildeten, habe der Oberste Gerichtshof ausgeführt, daß auch die Gänge ab dem 1. Stockwerk zur Nutzfläche des Mietgegenstandes gehörten. Daourch, daß der Mieter das Haus ab dem

1.

Stockwerk ausschließlich gemietet habe, seien die Gänge ab dem

1.

Stockwerk nicht mehr allgemeiner Teil des Hauses, sondern von der Nutzflächenberechnung nicht ausgenommener Teil des Mietgegenstandes. Der Rekurs erweise sich somit als nicht berechtigt. Den Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof begründete das Rekursgericht damit, daß insbesondere zur Frage, auf welchen Zeitpunkt bei der Nutzflächenermittlung für die Berechnung des Erhaltungsbeitrages abzustellen sei sowie dazu, ob eine Passage nutzflächenrelevant sei, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes - soweit überblickbar - noch nicht vorliege. Gegen diesen Sachbeschluß des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne der (gänzlichen) Stattgebung ihres Antrages abzuändern.

Die Antragsgegner beantragten in ihrer Rechtsmittelgegenschrift, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 37 Abs 3 Z 18 MRG zulässig, aber nicht berechtigt.

In ihrem Revisionsrekurs hält die Antragstellerin an ihrer Rechtsmeinung fest, daß die drei Kellerräumlichkeiten, das Zwischengeschoß und die Passage in die Nutzflächenberechnung nicht einzubeziehen sind, der auf sie entfallende Betriebskostenanteil damit nur 4,68 % betragen könne und der Erhaltungsbeitrag somit auch zu hoch vorgeschrieben worden sei.

Insoweit die Revisionsrekurswerberin nach Wiedergabe der von den Vorinstanzen über die drei "Kellerlager" getroffenen Feststellungen meint, es bestehe kein Zweifel, daß es sich bei diesen drei Räumlichkeiten nach der Wiener Bauordnung um einen Keller handle, der seiner Ausstattung nach für Geschäftszwecke nicht verwendbar und daher der Berechnung der Nutzfläche gemäß § 17 Abs 2 MRG nicht miteinzubeziehen sei, ist ihr folgendes zu entgegnen:

Zur Nutzfläche eines Mietgegenstandes gehören gemäß § 17 Abs 2 MRG dessen gesamte Bodenfläche abzüglich der Wandstärke und der im Verlauf der Wände befindlichen Durchbrechungen (Ausnehmungen). Nach § 17 Abs 2 Satz 2 MRG sind Kellerräume nur dann bei der Berechnung der Nutzfläche nicht zu berücksichtigen, wenn sie ihrer Ausstattung nach für Wohn- oder Geschäftszwecke nicht geeignet sind. Aus der Qualifikation der drei "Kellerlager" als Keller im Sinne der Bauordnung für Wien läßt sich somit an sich nicht ableiten, daß die Räumlichkeiten bei der Berechnung der Nutzflächen außer Betracht zu bleiben hätten. Ausgehend von den Feststellungen der Vorinstanzen über die Anordnung und Lage dieser Räumlichkeiten sowie deren Ausstattung (alle Räume sind mit elektrischer Energie versorgt und verfügen über einen Kaminanschluß, im mittleren Lagerraum besteht ein Wasseranschluß, der vorderste Lagerraum ist sogar an die Gasetagenheizung angeschlossen), kann in der Annahme der Vorinstanzen, diese Kellerräume seien zu Lagerzwecken geeignet, eine Fehlbeurteilung nicht erblickt werden, zumal diese Räume nach der für die rechtliche Beurteilung allein maßgeblichen Sachverhaltsgrundlage tatsächlich auch derzeit noch zum Teil zur Lagerung von Handelsware (vorderster Kellerraum) und teilweise zur Lagerung von Verpackungsmaterial, fallweise kurzfristig auch von Verkaufsware in den beiden anderen Kellerräumen verwendet werden und die im zweiten und dritten Kellerraum herrschende Feuchtigkeit die Lagerung von Verpackungsmaterial auch nicht beeinträchtigt. Da diese drei zur gewerblichen Lagerung geeigneten Räumlichkeiten damit ohne Zweifel Geschäftszwecken dienen und der zweite und dritte Raum gelegentlich auch von dem im Unternehmen auch arbeitenden Dekorateur benützt werden, haben die Vorinstanzen die drei "Kellerlager" mit Recht bei der Berechnung der Nutzfläche im Sinne des § 17 Abs 2 MRG mitberücksichtigt. Auch in der Einbeziehung des im Bestandobjekt der Antragstellerin vorhandenen Zwischengeschoßes in die Berechnung der Nutzfläche durch die Vorinstanzen kann kein Rechtsirrtum erblickt werden. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der vom Rekursgericht genannten, in MietSlg 38.373/34 veröffentlichten Entscheidung 5 Ob 135/86 erkannt, daß die durch Einzug einer Zwischendecke tatsächlich geschaffenen Räume des Mietgegenstandes bei der Berechnung der Nutzfläche nach § 17 Abs 2 MRG nicht außer Betracht bleiben dürfen und daß es bei der Ermittlung des Verteilungsschlüssels nach § 17 MRG auf die zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrages vorhandene Nutzfläche des Mietgegenstandes nicht ankommt; maßgeblich ist vielmehr das Nutzflächenausmaß des Mietgegenstandes zur Zeit der Umstellung des Betriebskostenschlüssels zwischen dem 1. Jänner 1982 und dem 31. Dezember 1983, wobei allfällige spätere Änderungen der Nutzfläche, deren Vergrößerung oder Verminderung durch Baumaßnahmen zu Änderungen des Verteilungsschlüssels führen, zu berücksichtigen sind. Daß der Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses bei der Ermittlung der Nutzfläche nach § 17 MRG nicht maßgebend ist und nicht nur von der in Bestand gegebenen Nutzfläche auszugehen ist, wurde vom Obersten Gerichtshof in dieser Entscheidung schon daraus abgeleitet, daß vor Inkrafttreten des MRG der Nutzfläche des Mietgegenstandes schon wegen der Zugrundelegung des Jahresmietzinses für das Jahr 1914 und der dadurch bestimmten Betriebskostenaufteilung (§ 4 Abs 1 MG) keine Bedeutung zukam und die Auslagen für die Verwaltung des Hauses (§ 2 Abs 2 Z 7 MG), deren Höhe sich nach der Nutzfläche des Hauses errechnet, erst seit dem Inkrafttreten des MRÄG zu den Betriebskosten gehören. Für die Verteilung der Gesamtkosten des Hauses wurde erst mit dem MRG ein neuer durch das Verhältnis der Nutzfläche des einzelnen Mietgegenstandes zur Summe aller Mietgegenstände im Haus bestimmter Schlüssel eingeführt, der - abgesehen von der Neuordnung durch § 58 WFG 1984 - auf das Naturmaß abstellt. Der Oberste Gerichtshof wies auch darauf hin, daß die nur auf den Hauptmietzins abgestellte Vorschrift des § 16 Abs 3 MRG, nach deren ersten Satz sich die Ausstattungskategorie nach § 16 Abs 2 MRG nach dem Ausstattungszustand der Wohnung im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses richtet, nur für Wohnungsmiete und überhaupt nicht für den Betriebskostenschlüssel gilt. Da zur Zeit der hier vorgenommenen Umstellung des Betriebskostenschlüssels die Zwischendecke, die weiteren Raum für die Lagerung von Waren und Durchführung von Reparaturen und von Bügelarbeiten sowie zum Aufenthalt der Angestellten in Pausen, also für Geschäftszwecke bietet, vorhanden war, ist die Bodenfläche dieses Zwischengeschoßes zur Nutzfläche des Mietgegenstandes zu zählen. Das Rekursgericht hat auch zutreffend erkannt, daß dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, er habe den Begriff der Nutzfläche in den Bestimmungen der §§ 17, 45 Abs 2 letzter Satz und 47 MRG mit unterschiedlichem Inhalt verwenden wollen.

Der Oberste Gerichtshof hat in der genannten Entscheidung weiters zum Ausdruck gebracht, daß jede Änderung, insbesondere durch Baumaßnahmen, so etwa auch die von einem Mieter finanzierte Umbauung eines offenen Balkons den Kostenschlüssel beeinflußt und dem Umstand, daß die Kosten der Baumaßnahmen vom Mieter getragen wurden, für die Ermittlung des Verteilungsschlüssels nach § 17 MRG keine Bedeutung zukommt. Davon abzugehen bieten auch die Revisionsrekursausführungen keinen Anlaß.

Schließlich wendet sich die Revisionsrekurswerberin gegen die Berücksichtigung der "Passage" als Nutzfläche ihres Mietgegenstandes. Das Rekursgericht habe die Passage rechtsirrig als eine Fläche bezeichnet, die der ausschließlichen Verfügungsmacht des Mieters diene. Nach Öffnung der Passage stehe dem "dahinterliegenden" Geschäftsraummieter eine alleinige Verfügungsmacht über die Passage keineswegs zu. Mangels alleiniger Verfügungsmacht handle es sich hier nicht um eine Nutzfläche des Lokals. Auch hier kann der Revisionsrekurswerberin nicht gefolgt werden.

Die Lösung der Frage, ob die "Passage" zur Nutzfläche des Bestandgegenstandes der Antragstellerin gehört, ist ebenfalls von der Bestimmung des § 17 Abs 2 MRG auszugehen. Danach wird unter der Nutzfläche die gesamte Bodenfläche eines Mietgegenstandes abzüglich der Wandstärken und Wanddurchbrechungen verstanden. Unter "Passage" ist grundsätzlich ein Durchgang oder eine Durchfahrt zu verstehen (vgl Brockhaus, Enzyklopädie17 XIV, 280). Die hier vorhandene "Geschäftspassage" wurde anstelle des vorerst vorhanden gewesenen Geschäftsportals, das mit der Hausfluchtlinie abschloß, errichtet. Nunmehr bildet die Geschäftspassage einen Einschnitt in die Hausfluchtlinie und stellt sich somit rein optisch als Bestandteil des Geschäftslokales dar. Daß die hier vorgenommene Veränderung des Geschäftsportales der geschäftlichen Nutzung des im Geschäftsraum betriebenen Unternehmens dient, hat das Rekursgericht richtig erkannt und wird von der Revisionsrekurswerberin auch nicht bestritten. Es unterliegt auch keinem Zweifel, daß die alleinige Verfügungsmacht der Antragstellerin als Mieterin des Geschäftslokals über die von Anfang an ebenfalls gemietete Bodenfläche der "Passage" durch die bauliche Veränderung nicht beschränkt wurde, sie bzw. die S*** GesmbH daher auch durch Vorkehrungen das Betreten der Passage verhindern könnte. Die tatsächliche Inanspruchnahme dieser Verfügungsmacht der S*** GesmbH bzw. der Antragstellerin ergibt sich auch daraus, daß einem Dritten das Aufstellen eines Unterhaltungsgerätes für Kinder gegen Entgelt in der "Passage" gestattet wurde. Insoweit die Revisionsrekurswerberin daher meint, die alleinige Verfügungsmacht über die Passage stünde ihr nicht zu, kann ihr daher nicht beigepflichtet werden.

Damit erweist sich aber der Revisionsrekurs als unberechtigt, weshalb ihm kein Erfolg beschieden sein konnte.