TE OGH 1988/10/27 12Os135/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 27.Oktober 1988 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Lachner, Dr. Massauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Knob als Schriftführerin in der Strafsache gegen Herbert K*** wegen der Vergehen der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 Z 1 und Z 2 StGB, teilweise als leitender Angestellter nach § 161 Abs 1 StGB, und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 3. August 1988, GZ 13 Vr 2975/86-269, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten werden die Akten gemäß § 285 i StPO dem Oberlandesgericht Graz zugemittelt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der nunmehr 40-jährige Herbert K*** des Vergehens (richtig: der Vergehen) der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 Z 1 und Z 2 StGB, teilweise in Verbindung mit § 161 Abs 1 StGB, (begangen dadurch, daß er als Schuldner mehrerer Gläubiger ab 1.Jänner 1979 bis 1982 fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit seines Einzelunternehmens bzw. der H. K*** Fischzucht Liebenfels GesmbH herbeiführte und sodann ab 1982 bis 19. Mai 1987 in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit fahrlässig die Befriedigung seiner Gläubiger vereitelte oder schmälerte) und des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 StGB (begangen dadurch, daß er vom 6.Mai 1985 bis 1.April 1986 die K*** F*** durch Vorlage von 53 fingierten und 11 bereits bezahlten oder stornierten Rechnungen um insgesamt 2,510.413,91 S betrügerisch schädigte, wobei er den schweren Betrug in der Absicht verübte, sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen) schuldig erkannt.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten hiefür nach §§ 28, 148 (zweiter Strafsatz) StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 1/2 (dreieinhalb) Jahren. Bei der Strafbemessung wertete es als erschwerend das Zusammentreffen eines Vergehens mit einem Verbrechen, die mehrfache Qualifikation des Verbrechens des Betruges, dessen oftmalige Wiederholung in einem Zeitraum von einem Jahr sowie den hohen Schaden, als mildernd hingegen den bisherigen ordentlichen Lebenswandel in Verbindung mit dem Umstand, daß die Tat mit dem sonstigen Verhalten des Angeklagten in auffallendem Widerspruch steht, weiters das reumütige und umfassende Geständnis sowie die geradezu leichtfertigte Hingabe von Kreditgeldern durch die Organe der K*** F***.

Der Angeklagte bekämpft das Urteil nur im Strafausspruch mit einer auf die Z 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; weiters haben sowohl er als auch der öffentliche Ankläger Berufung ergriffen.

Mit dem Einwand, das Erstgericht habe zu Unrecht den hohen Schaden als erschwerend gewertet, wird im gegebenen Fall eine Urteilsnichtigkeit im Sinne der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO nicht dargetan. Denn angesichts eines Betrugsschadens von insgesamt mehr als 2,5 Mio S kann in der Annahme des in Rede stehenden Erschwerungsgrundes weder eine offenbar unrichtige Beurteilung einer für die Strafbemessung maßgebenden entscheidenden Tatsache noch ein unvertretbarer Verstoß gegen Bestimmungen über die Strafbemessung erblickt werden. Bei einem Betrugsschaden von mehr als 2,5 Mio S kann aber auch - entgegen dem bezüglichen Vorbringen in der Berufung des Angeklagten - keine Rede davon sein, das Gericht habe, indem es diesen Schaden als erschwerend wertete, im Hinblick auf die Qualifikation des § 147 Abs 3 StGB gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen; stellt doch diese Qualifikation lediglich darauf ab, daß der Schaden 500.000 S übersteigt. Dem weiteren Beschwerdevorbringen zuwider hat das Schöffengericht den Strafausspruch keineswegs damit begründet, daß es sich beim Angeklagten um einen besonders gefährlichen Straftäter handle, dessen verbrecherischer Wille eine besondere Intensität aufweise. Die darauf abstellende Rüge geht daher nicht vom Urteilsinhalt (vgl. S 401) aus und entbehrt solcherart der gesetzmäßigen Ausführung.

Soweit sich der Beschwerdeführer auf Milderungsgründe beruft, die das Erstgericht ohnedies angenommen hat (bisheriger ordentlicher Lebenswandel und auffallender Widerspruch der Tat zum sonstigen Verhalten des Angeklagten; reumütiges und umfassendes Geständnis; leichtfertige Kreditgewährung durch Organe des geschädigten Bankinstituts), macht er nicht eine Urteilsnichtigkeit im Sinne des zweiten oder dritten Anwendungsfalles der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO geltend, sondern bekämpft bloß die Gewichtung dieser Strafzumessungstatsachen, worüber bei der Entscheidung über die Berufung abzusprechen sein wird (vgl. 11 Os 64/88). Das gilt gleichermaßen auch für den Einwand, das Gericht habe einen bestimmten Milderungsgrund (nämlich die besonders verlockende Gelegenheit zur Begehung des Kreditbetruges) im Urteil unberücksichtigt gelassen (vgl. EvBl 1988/115 = RZ 1988/47 = NRsp 1988/218; NRsp 1988/255 ua).

Was schließlich das Vorbringen in der Berufung des Angeklagten betrifft, das Erstgericht habe insofern gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen, weil es trotz Annahme gewerbsmäßiger Begehung des (schweren) Betruges die Wiederholung der betrügerischen Angriffe als erschwerend wertete, so könnte in dem reklamierten Verstoß eine Urteilsnichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Anwendungsfall StPO gelegen sein (vgl. hiezu Pallin in ÖJZ 1988, 386; Tschulik in RZ 1988, 51). Indes liegt eine solche im gegebenen Fall - wie der Beschwerdeführer ersichtlich selbst erkennt, weil er den betreffenden Einwand nur in seiner Berufung vorträgt - nicht vor: Zwar kommt dem Umstand, daß ein gewerbsmäßig handelnder Straftäter die Tat mehrmals wiederholt hat, nicht die Bedeutung eines besonderen Erschwerungsgrundes zu (vgl. SSt. 46/52 ua); allerdings kann die Wiederholung der Betrugshandlungen (als nicht zu den begrifflichen Voraussetzungen gewerbsmäßiger Tatbegehung gehörend) bei der Gewichtung der Strafzumessungsgründe innerhalb des aktuellen Strafrahmens nicht außer Betracht bleiben (vgl. ÖJZ-LSK 1983/120 uam), sodaß sie jedenfalls einen Umstand darstellt, der nach den allgemeinen Grundsätzen für die Strafbemessung (§ 32 Abs 2 und 3 StGB) entsprechend zu berücksichtigen ist. Eine Urteilsnichtigkeit im Sinne des § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Anwendungsfall StPO bewirkt aber nur die unzutreffende Heranziehung eines für die Strafzumessungsschuld irrelevanten Umstandes, nicht aber die bloß irrige Einordnung eines nach den allgemeinen Grundsätzen für die Strafbemessung relevanten Umstandes als besonderer Strafzumessungsgrund (so schon 14 Os 89/88).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit gemäß § 285 d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen. Die übrigen Entscheidungen gründen sich auf die bezogenen Gesetzesstellen.