TE OGH 1988/11/8 11Os51/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 8.November 1988 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Knob als Schriftführerin in der Strafsache gegen Günter B*** wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida nach den §§ 159 Abs 1 und 2, 161 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 12.November 1987, GZ 12 a Vr 10.442/82-106, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators Generalanwalt Dr. Hauptmann, des Angeklagten Günter B*** und des Verteidigers Dr. Hoppel zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 16.Feber 1935 geborene Industrielle Günter B*** des Vergehens der fahrlässigen Krida nach den §§ 159 Abs 1 Z 1 und 2, 161 Abs 1 StGB schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, in Wien und anderen Orten Österreichs sowie in der Bundesrepublik Deutschland als Geschäftsführer (leitender Angestellter) der bei mehreren Gläubigern in Schuld stehenden B*** A*** GesmbH 1.) in der Zeit von 1979 bis 31. Dezember 1980 fahrlässig, insbesondere durch Führung des Unternehmens in Kenntnis der geringen Ausstattung mit Eigenkapital, durch unverhältnismäßige Kreditgewährung und durch Benützung von Krediten ohne Bedachtnahme auf Fristigkeiten (Fälligkeiten) die Zahlungsunfähigkeit der "B*** A*** GesmbH" herbeigeführt und 2./ in der Zeit von Juli 1981 bis 18.Mai 1982 in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft fahrlässig die Befriedigung ihrer Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen, insbesondere durch Eingehen neuer Schulden in der Höhe von mindestens 160 Mill S, Zahlung von Schulden in der Höhe von mindestens 9,6 Mill S und verspätete Stellung eines Insolvenzantrages vereitelt oder geschmälert zu haben.

Gegen dieses Urteil erhob der Angeklagte eine ausdrücklich auf die Z 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde. Den Strafausspruch bekämpft er mit Berufung. Mit dem (unter Punkten 1/ a/ und b/ des Rechtsmittels erhobenen) Beschwerdeeinwand, die Urteilsfeststellung über das Wissen des Angeklagten um die Zahlungsunfähigkeit der B*** A*** GesmbH seit Juli 1981 (Bd IV S 278 f d.A) sei durch die Hinweise auf den Verkauf eines Hauses in Wien-Hietzing (unter gleichzeitigem Abschluß eines Leasingvertrages, auf Grund dessen es der Gesellschaft weiterhin als Verwaltungsgebäude zur Verfügung stand) und auf die Übertragung eines im Konzerneigentum stehenden Hauses in der Schweiz an die Ehefrau (des Angeklagten) unzureichend begründet, wird nicht das vom Erstgericht als ausschlaggebend erachtete Argument bekämpft. Die erwähnten Hinweise der Urteilsbegründung (US 22 = Bd IV S 283 d.A) dienten nämlich, wie aus Wortlaut, Aufbau und Zusammenhang der erstgerichtlichen Argumentation hervorgeht, nur der zusätzlichen Bestätigung jener Tatsachenannahme, zu welcher das Erstgericht schon auf Grund der laufenden Information des Angeklagten durch die Geschäftsberichte des Zeugen Dr. M*** gelangte (US 20 2. Abs = Bd IV S 281 d.A; US 21 2. und 3. Abs = Bd IV S 282 d.A; vgl den Wortlaut von US 22 ganz oben und Ende des 1. Abs = Bd IV S 282 f d.A, der gleichfalls zum Ausdruck bringt, daß lediglich weitere Argumente für die Richtigkeit einer bereits aus einer anderen Überlegung getroffenen Feststellung angeführt werden sollten). Eine Auseinandersetzung mit dieser vom Erstgericht primär angestellten und als ausschlaggebend angesehenen Erörterung unterläßt der Beschwerdeführer. Zudem übersieht er, daß mangelndes Wissen um die Zahlungsunfähigkeit nicht in jedem, sondern nur im - vorliegend (angesichts der gegebenen Informationsmöglichkeit) nicht indizierten - Fall einer nicht einmal auf Fahrlässigkeit beruhenden Unkenntnis die Tatbeurteilung nach dem § 159 Abs 1 Z 2 StGB hindert.

Sollte dem Beschwerdeführer - wie er selbst im letzten Absatz des Punktes 1 sowie in den Punkten 2/ a/ und 2/ b/ der Beschwerdeausführung (unter Hinweis auf US 29 3. Abs = Bd IV S 290 d.A) vermeint - auch der Abschluß der erwähnten Liegenschaftsgeschäfte sowie die Akzeptierung von Wechseln über 70 Mill S (10 Mill DM) seitens der B*** A*** GesmbH als Tathandlung im Sinn des § 159 Abs 1 Z 2 StGB zur Last gelegt worden sein (vgl allerdings US 23 = Bd IV S 283 f d.A zur "wirtschaftlichen Vertretbarkeit" des Wechselgeschäfts sowie des Liegenschaftverkaufs und -leasingvertrages), könnte es sich hiebei jedenfalls nur um zusätzliche (ausschließlich in den Urteilsgründen angeführte) Schuldkomponenten handeln. Diesen Begehungsweisen käme keine selbständige Bedeutung für die Verwirklichung des alternativen Mischtatbestandes zu (Mayerhofer-Rieder2 ENr 13 zur letzterwähnten Gesetzesstelle; 11 Os 51/87; 11 Os 134/87). Da - wie noch auszuführen sein wird - keine Bedenken gegen die auch spruchmäßig festgestellten Fahrlässigkeitskomponenten (Eingehen neuer, Bezahlung alter Schulden, Unterlassung eines rechtzeitigen Insolvenzantrags) bestehen, gehen die (ausdrücklich auf Z 5, Z 9 lit a und - nur in Ansehung der Akzepte - auf Z 10 des § 281 Abs 1 StPO bezogenen, der Sache nach den letzten dieser Nichtigkeitsgründe überhaupt nicht berührenden) Beschwerdeeinwände ins Leere, mit welchen der Angeklagte auf die "wirtschaftliche Vertretbarkeit" der Liegenschafts- und Wechselgeschäfte, d.h. auf ihre Vereinbarkeit mit der kaufmännischen Sorgfaltspflicht (Z 9 lit a), und auf den angeblichen Mangel von Anhaltspunkten für einen Zusammenhang seiner Geschäftsführungstätigkeit mit der Unterfertigung der Akzepte durch Dr. M*** hinweist (Z 5).

Ein Feststellungsmangel (Z 9 lit a) zur Höhe des Aktivsaldos in der Vermögensbilanz 1981 der B*** A*** GesmbH unterlief dem Erstgericht - entgegen dem weiteren, vor allem auf angebliche Reserven in den Betriebsgrundstücken (vgl Bd IV S 85 d.A) bezogenen Vorbringen der Beschwerde (Punkt 3/ a/) - nicht: Vorliegend war nicht die in den Urteilsgründen (US 18 oben = Bd IV S 278 d.A) ohnehin auch noch bis Ende 1981 verneinte Überschuldung der Gesellschaft, sondern der Eintritt ihrer Zahlungsunfähigkeit (die auch bei Überwiegen der Aktiven gegeben sein kann) von entscheidender Bedeutung. In diesem Zusammenhang kann nicht alsbald verwertbares Vermögen, wie etwa Liegenschaftsbesitz, dessen Realisierung regelmäßig längere Zeit in Anspruch nimmt, keine Berücksichtigung finden (JBl 1977, 209; 11 Os 11/87). Soweit aber der Beschwerdeführer (im weiteren Vorbringen unter Punkt 3/ a/, inhaltlich gleichfalls mit Bezug auf den § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) die Ansicht des Erstgerichtes, derzufolge (von einem sorgfältigen Kaufmann) für die Finanzierung langfristig gebundenen Vermögens nur Eigenkapital oder langfristig aufgenommenes Fremdkapital heranzuziehen gewesen wäre (US 12 = Bd IV S 274 d.A), mit dem Hinweis auf die in jüngster Zeit allgemein geringe Eigenkapitalausstattung der Industrie (insbesondere in der Bundesrepublik Deutschland) bekämpft, verkennt er, daß das Erstgericht - auch insoweit dem Gutachten des Buchsachverständigen Dkfm. Dr. Karl O*** ON 91 (vgl insbesondere Band IV S 107 und 131 d.A) folgend - die Finanzierung langfristiger Investitionen mit Fremdkapital keineswegs als wirtschaftlich überhaupt unvertretbar beurteilte; fahrlässig war nach (zutreffender) Ansicht des Schöffensenates nur die Heranziehung kurzfristigen Kredits für solche Zwecke (US 12, 16 und 25 = Bd IV S 274, 280 und 286 d.A). Durch den Hinweis auf das Gutachten ist auch die weitere Beschwerdebehauptung (Punkt 3/ b/ der Nichtigkeitsbeschwerde) widerlegt, die erstgerichtliche Annahme, wonach die Kreditmittel ohne Beachtung der Zeitpunkte der Rückzahlungsverpflichtungen zur Finanzierung des Anlagevermögens verwendet wurden (US 12 dritter Absatz = Bd IV S 274 d.A), sei durch keinerlei "Feststellungen" (gemeint: Verfahrensergebnis) gedeckt; die insoweit (der Sache nach) erhobene Mängelrüge (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) ist darum nicht berechtigt.

Unbegründet ist auch die in diesem Zusammenhang (gleichfalls unter Punkt 3/ b/ der Beschwerdeausführung) erhobene Rechtsrüge (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO), die vom Erstgericht (in US 17 letztem Absatz = Bd IV S 278 d.A) getroffene Feststellung, wonach die B*** A*** GesmbH bis zum Zeitpunkt der Ausgleichseröffnung (19.Mai 1982) ihre Verbindlichkeiten pünktlich - weitgehend sogar unter Inanspruchnahme von Skonti - erfüllte, sei mit der - auch normative Elemente enthaltenden (vgl Steininger, "Strafrechtliche Verhaltenspflichten in Zusammenhang mit Insolvenzen", S 110 in Jellinek, Insolvenz- und Wirtschaftsstrafrecht, Wien 1987; ebenso 6 Ob 816/81, 4 Ob 547, 548/81) - Annahme einer bereits Ende 1980 eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der B*** A*** GesmbH (US 16 dritter Absatz = Bd IV S 280 d.A) rechtlich unvereinbar: Nach ständiger Rechtsprechung ist unter Zahlungsunfähigkeit der dauernde Mangel an Zahlungsmitteln zu verstehen, welcher daran hindert, alle fälligen Schulden bei redlicher wirtschaftlicher Gebarung zu bezahlen (SSt 55/76; EvBl 1982/164; RZ 1973/95; SSt 26/78 uva; vgl jüngst 11 Os 11/87). Bei Anlegung des Maßstabes redlicher wirtschaftlicher Gebarung eines Schuldners kann der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit keineswegs dadurch hinausgeschoben werden, daß über die wirtschaftliche Lage des Schuldners getäuschte Gläubiger ihm immer wieder Kreditmittel zur Verfügung stellen, deren Rückzahlung ihm unter normalen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht mehr möglich ist, mag er auch damit den laufenden Zahlungsverkehr aufrechterhalten können (EvBl 1982/164). Zwar ist bei Beurteilung der Zahlungsfähigkeit in der Regel auch die Möglichkeit des Schuldners zu berücksichtigen, zur Begleichung fälliger Verbindlichkeiten weiteren ("gesunden") Kredit aufzunehmen (vgl JBl 1978, 158); außer Betracht zu bleiben hat jedoch eine noch bestehende Kreditmöglichkeit, von welcher ein redlicher Kaufmann mangels Rückzahlungsfähigkeit keinen Gebrauch machen würde. Es ist dem Gesetzgeber nämlich nicht zusinnbar, den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, der zufolge der § 68 KO aF (§ 66 KO idF des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 1982 BGBl 370) eine Konkursvoraussetzung, zufolge des § 159 Abs 1 Z 1 StGB die Verwirklichung des tatbildlichen Erfolges sowie nach dem § 159 Abs 1 Z 2 StGB eine zeitbezogene Tatbestandsvoraussetzung bildet, von subjektiv-individuellen Umständen, wie etwa dem besonders vertrauenswürdigen Auftreten des Schuldners, seiner Skrupellosigkeit oder realitätsfremden Beurteilung der Rückzahlungsmöglichkeiten oder der Leichtgläubigkeit von Kreditgebern, abhängig gemacht zu haben. Vielmehr ist davon auszugehen, daß er im Interesse der Gleichbehandlung aller Gläubiger Zugriffe auf den gemeinsamen Befriedigungsfonds ab einem nach objektivem Maßstab - nämlich jenem der kaufmännischen Sorgfaltspflicht - bestimmbaren Zeitpunkt zu unterbinden bestrebt war. Mit Recht billigte das Erstgericht daher der B*** A*** GesmbH Zahlungsfähigkeit nur bis zu jenem Zeitpunkt (Ende 1980) zu, zu welchem sie noch bei redlicher Gebarung - wozu auch die Inanspruchnahme nur "gesunden" Kredits gehört - fälligen Verpflichtungen zur Gänze nachzukommen vermochte (US 18 = Bd IV S 278 d.A), nicht aber für die Folgezeit, in welcher weitere Kreditaufnahmen zur Beschaffung der für die Begleichung fälliger Schulden erforderlichen Mittel die par conditio creditorum beeinträchtigten. Der Annahme einer solchen Beeinträchtigung durch Eingehen neuer oder Bezahlung alter Schulden sowie durch Unterlassung der Anmeldung eines Konkurses oder Ausgleichsverfahrens (die dem Angeklagten erst ab Juli 1981 als Vergehen nach dem § 159 Abs 1 Z 2 StGB zur Last liegt) steht nicht entgegen, daß es der Gesellschaft auf Grund des objektiv nicht gerechtfertigten Vertrauens der Banken in die wirtschaftliche Potenz des Gesamtkonzerns noch möglich war, zur Fortführung des Betriebes ausreichende Kredite - deren Zinsenaufwand allein bereits eine im Hinblick auf Kapitalausstattung und Ertragslage wirtschaftlich nicht mehr tragbare Höhe erreichte - aufzunehmen (vgl US 11 unten, 12, 16, 17 unten bis 18 ersten Abs , 21, 25 unten bis 26 ersten Abs , 29 zweiten Absatz = Bd IV S 273 ff, 278, 280, 286, 289 d.A iVm den Ausführungen der Buchsachverständigen ON 12 BZl 589 bis 591 oben, 596 ff und 609 vorletztem Absatz sowie Band IV AS 257). Daß - ungeachtet der noch bis ins Jahr 1981 bestehenden aktiven Vermögensbilanz (in welcher ja nicht der Liquidationswert, sondern der Wert des Betriebsvermögens bei Fortführung des Unternehmens berücksichtigt wurde - siehe AS 73 in Band IV) das Verhalten des Angeklagten ab Juli 1981 (Schuldspruch Punkt 2/) tatsächlich eine Schmälerung der Befriedigungsrechte der Gesellschaftsgläubiger nach sich zog (vgl US 18 dritt- und vorletzter Absatz sowie US 26 vorletztem Absatz = Bd IV S 278 f, 287 d.A), wurde auch von der Beschwerde nicht bestritten.

Einem weiteren, inhaltlich auf den § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützten Beschwerdeeinwand (Pkt 3/ b/) zuwider setzte sich das Erstgericht mit der Aussage des Zeugen Dr. M*** (Band IV S 231, 232 d.A) über seinen Eindruck von der Sanierungsfähigkeit der B***-Unternehmensgruppe ohnehin auseinander. Zutreffend verwies es hiebei auf den vergleichsweise weitaus besseren Überblick des Angeklagten über die gleichfalls äußerst ungünstige wirtschaftliche Lage des Gesamtkonzerns, die eine entscheidende Unterstützung nicht erwarten ließ (US 28 vorletzter Absatz = Bd IV S 289 d.A; vgl US 20, 22 = Bd IV S 281 ff d.A). Beizupflichten ist aber auch der vom Beschwerdeführer (unter 3/ c/ und 3/ d/) bekämpften Ansicht des Erstgerichtes, daß die seit Feber 1982 von der Konzernleitung der B***-Gruppe geführten, und im Mai 1982 endgültig gescheiterten Verhandlungen über eine Sanierung durch Finanzhilfe des Landes Baden-Württemberg und durch teilweisen Schuldennachlaß der Gläubigerbanken nicht von entscheidender Bedeutung sind (US 27 ganz unten, 28 erster Abs = Bd IV S 288 d.A): Auch bei der gebotenen Beurteilung des Kridaverhaltens aus der Sicht der konkreten Tatsituation, also ex ante (SSt 54/82), kann sich der Angeklagte nicht mit Erfolg auf ein bloß erhofftes günstiges Ergebnis von Verhandlungen berufen, in welche erst mehr als ein Jahr nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (und mehr als ein halbes Jahr nach erlangter Kenntnis von diesem Umstand) eingegangen wurde. Selbst wenn von diesem beträchtlichen Zeitunterschied abgesehen wird, erfüllt das Vertrauen auf bloß erwartete - keineswegs bereits vertraglich zugesicherte - Hilfe von dritter Seite nicht die Anforderungen kaufmännischer Sorgfaltspflicht (11 Os 59, 60/86). Vorliegend erübrigt sich aber die eingehende Erörterung der Erfolgsaussichten der in der Bundesrepublik Deutschland geführten Verhandlungen schon mangels Einbeziehung der B*** A*** GesmbH in diesen Sanierungsversuch (vgl die Aussage des Zeugen R*** Band IV S 246 und 250 d.A, sowie Buchsachverständigengutachten ON 12 BZl 478 und 501 ff). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach dem § 159 Abs 1 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend die Höhe des Gläubigerschadens (der selbst bei Berücksichtigung eines Veräußerungsverlustes von rund 450 Millionen Schilling mit etwa 150 Millionen Schilling anzusetzen ist) und die Verwirklichung des Kridatatbestandes in beiden Formen. Als mildernd hielt es dagegen dem Angeklagten den Umstand zugute, daß er bisher einen ordentlichen Lebenswandel führte und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht, daß er ferner mit seiner Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beitrug, daß die Tat schon vor längerer Zeit begangen wurde und er sich seither wohlverhielt, ferner die Großzügigkeit der Banken bei der Kreditgewährung, den Umstand, daß die Schaffung von Überkapazitäten und die ungünstige Entwicklung der französischen Konzernunternehmung im Planungsstadium nicht vorhersehbar war, weil sie durch erst später eingetretene politische Entwicklungen verursacht wurden, den Umstand, daß versucht wurde, wenn auch unzureichende Sanierungsmaßnahmen einzuleiten, und schließlich die Tatsache, daß der (kaufmännische) Spielraum des Unternehmens infolge seiner Stellung im Konzern eingeschränkt war, wobei allerdings zu beachten ist, daß der Angeklagte auch auf die Dispositionen des Konzerns Einfluß nehmen konnte und Überblick über den Konzern hatte.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und die Gewährung bedingter Strafnachsicht an. Die Strafzumessungsgründe wurden in erster Instanz richtig und vollständig angeführt. Neue Gesichtspunkte, die geeignet wären, die Tat in milderem Licht erscheinen zu lassen, vermag der Berufungswerber selbst nicht vorzubringen. Eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von fünfzehn Monaten - wie vom Schöffengericht verhängt - entspricht dem Unrechtsgehalt der Tat und dem Grad der Schuld des Täters.

Die enorme Höhe des Kridaschadens rückt aber - zusätzlich - auch Erwägungen der Generalprävention in den Vordergrund, denen zufolge eine bedingte Strafnachsicht trotz des vordem ordentlichen Lebenswandels des Berufungswerbers und seines Wohlverhaltens nach der Tat nicht gewährt werden kann.

Damit mußte auch der Berufung ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung findet in der angeführten Gesetzesstelle ihre Begründung.