TE OGH 1988/11/9 1Ob32/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert, Dr.Hofmann, Dr.Schlosser und Dr.Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Christa N***, Magistratsbedienstete, Graz, Grabenstraße 76, vertreten durch Dr.Hella Ranner, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei R*** Ö***, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, wegen S 888.890,-- s. A. infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 9.Mai 1988, GZ 4 a R 40/88-17, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 27.November 1987, GZ 13 Cg 191/86-10, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Prozeßkosten.

Begründung:

Der Nachlaß des am 6.März 1968 verstorbenen Vaters der Klägerin, Alois N***, wurde mit Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 23.Oktober 1968 der am 25.Februar 1961 geborenen und damals somit noch minderjährigen Klägerin und deren Bruder Kurt N*** je zur Hälfte eingeantwortet.

Im Hauptinventar dieses Nachlasses ist unter den Aktiven auch ein nicht bewertetes Anwartschaftsrecht des Erblassers auf die Übertragung der Liegenschaften EZ 564 und 751 KG Andritz, EZ 178 und 179 je KG Graz-Stadt-Weinitzen und EZ 183 KG Stattegg angeführt, das somit auf die beiden Erben je zur Hälfte übergegangen ist. Dieses durch Belastungs- und Veräußerungsverbot grundbücherlich abgesicherte Anwartschaftsrecht des Erblassers betraf die Hofstelle in Rossegg 40 und war im Zuge der Verlassenschaftsabhandlung nach dessen am 2.Juni 1957 verstorbenem gleichnamigem Vater (Großvater der Klägerin) im Wege eines Erbübereinkommens vom 13.November 1957 mit seiner Mutter Viktoria N*** (Großmutter der Klägerin) eingeräumt worden, in dem sie sich verpflichtete, die genannten ihr gehörigen Liegenschaften ihrem Sohn Alois entweder zu Lebzeiten zu übergeben oder von Todes wegen zu hinterlassen.

Der Verlassenschaftsabhandlung nach Alois N*** (jun.) lag dessen Testament vom 26.Februar 1968 zugrunde, womit er seine beiden minderjährigen Kinder je zur Hälfte als Erben eingesetzt und "die im Verlaß nach Vaters Tod festgelegte Wirtschaft Rossegg 40" als Teil seines Nachlasses bezeichnet hatte. Viktoria N*** wurde im Zuge der Verlassenschaftsabhandlung vom Gerichtskommissär am 19.Juni 1968 dahin belehrt, daß diese Anwartschaftsrechte ihres verstorbenen Sohnes "im Sinne der Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuches (§§ 536, 705 und 904 ABGB) auf die Erben übergehen". Darauf entgegnete Viktoria N***, die ordnungsgemäße Bewirtschaftung des Besitzes würde durch die neuerliche Einverleibung eines Belastungs- und Veräußerungsverbotes zugunsten der minderjährigen Erben stark beeinträchtigt; sie werde zur Vornahme dringend notwendiger Investitionen auf dem Hof Grundstücke verkaufen müssen. Sie sei bereits 64 Jahre alt und werde bei der Bewirtschaftung des 10 ha großen Betriebes nur von einer Hilfskraft unterstützt, die sie jedoch auch zu entlohnen habe. Außerdem führte sie bei dieser Gelegenheit aus:

"Ich bin grundsätzlich bereit, die im genannten Erbübereinkommen meinem verstorbenen Sohne gegenüber abgegebene Verpflichtung den beiden genannten Erben gegenüber einzuhalten, jedoch kann ich nicht angeben, wann dieser Zeitpunkt eintreten wird. Ich mache insbesondere das Vormundschaftsgericht darauf aufmerksam, daß ich über kurz oder lang nicht mehr in der Lage sein werde, die Liegenschaften weiter zu bewirtschaften. Ich bin jetzt 64 Jahre alt und bin kränklich. Es wird auch in naher Zukunft nicht möglich sein, ohne gelegentliche Abverkäufe den Hof in Ordnung zu halten und die Verbindlichkeiten zu erfüllen." Viktoria N*** bat sich für die Unterfertigung der Niederschrift eine Überlegungsfrist von acht Tagen aus. In der Niederschrift vom 2.Juli 1968 - bis dahin hatte sie die Niederschrift vom 19.Juni 1968

noch nicht unterfertigt - erklärte sie, die frühere Niederschrift "heute" unterfertigen zu wollen und somit die Anwartschaftsrechte der Erben ihres verstorbenen Sohnes auch in bezug auf die genannten Liegenschaften auf Grund des Erbübereinkommens vom 13.November 1957 anzuerkennen; sie schränkte aber ihre Zusage gleichzeitig dahin ein, daß sie mit der neuerlichen Eintragung eines Belastungs- und Veräußerungsverbotes zugunsten der Erben nicht einverstanden sei. Über Vorhalt durch den Gerichtskommissär erklärte sie, sie beabsichtige keineswegs, die Anwartschaftsrechte zu umgehen; sie wurde darauf von diesem dahin belehrt, daß sie ohne Zustimmung der beiden Erben bzw. für die Dauer deren Minderjährigkeit ohne Zustimmung des Vormundschaftsgerichtes keine Veräußerungen vornehmen dürfe. Viktoria N*** erbat neuerdings und "letztmalig" eine Überlegungsfrist von 24 Stunden für die Unterfertigung der beiden Niederschriften, wozu es in der Folge jedoch nicht mehr kam. Die Großmutter der Klägerin erwirkte vielmehr unter Vorlage der Sterbeurkunde ihres Sohnes vom 9.Juli 1968 die Löschung der zu seinen Gunsten bei den genannten Liegenschaften einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbote. Die die Löschung anordnenden Beschlüsse des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 17. Juli 1968 bzw. vom 11.November 1970 wurden jeweils dem Bezirksgericht für Zivilrechtssachen Graz "zum Verlaßakt nach dem am 6. März 1968 verstorbenen Alois N***" zugestellt. Dagegen wurden diese Beschlüsse den Erben nach Alois N*** (jun.) bzw. deren gesetzlichem Vertreter nie zugestellt. Auch das Bezirksgericht für Zivilrechtssachen Graz als Verlassenschafts- und in der Folge als Vormundschaftsgericht für die beiden mj. Erben hat die Verständigung ihres gesetzlichen Vertreters von der erwirkten grundbücherlichen Löschung der Belastungs- und Veräußerungsverbote nie verständigt. Bei der vom Gerichtskommissär Dr.Leo R*** abgeführten Amtshandlung am 1.August 1968 war wohl der Vormund der beiden mj. Erben, nicht aber auch Viktoria N*** erschienen. In der hierüber aufgenommenen Niederschrift hielt der Gerichtskommissär deshalb fest, Viktoria N*** habe es neuerdings abgelehnt, zugunsten der beiden Erben eine Eigentumsbeschränkung bei ihren Liegenschaften eintragen zu lassen; er ergänzte die Niederschrift unter Hinweis auf die von Viktoria N*** allerdings nicht unterfertigten Niederschriften vom 19.Juni und 2. Juli 1968, daß das Erbübereinkommen zwischen Viktoria N*** und ihrem Sohn vom 13.November 1957 zweifellos ein Rechtsgeschäft im Sinne des bürgerlichen Gesetzbuches sei, mit dem diesem das Recht eingeräumt worden sei, die genannten Liegenschaften von seiner Mutter zu übernehmen. Es sei allerdings nicht zum Ausdruck gebracht worden, welche Gegenleistungen der Übernehmer hiefür zu erbringen haben werde. Aus dem Zusammenhang ergebe sich jedoch, daß man an einen bäuerlichen Übergabsvertrag gedacht habe, in dem die Übernahme der Schulden, die Entfertigung der weichenden Kinder und die Versorgung der Übergeberin in der üblichen Art zu regeln gewesen wäre. Die Rechte des Erblassers seien vermögensrechtliche Ansprüche und nach § 904 zweiter und letzter Satz und § 704 ABGB vererbbar.

Abschließend ist in der Niederschrift festgehalten:

"Da die erbl. Mutter Viktoria N*** den Übergang der Anwartschaftsrechte ihres Sohnes Alois N*** auf dessen Erben nicht ausdrücklich anerkannt hat (vgl Protokolle vom 19.Juni 1968 und 2. Juli 1968) und die Genannte auch keine Sicherung dieser Rechte der mj. Erben auf ihren Liegenschaften durch ein Belastungs- und Veräußerungsverbot bewilligt hat, wird es Aufgabe des Vormundschaftsgerichtes sein, diese Rechte der mj. Erben bestmöglich zu sichern, da durch Abverkäufe oder überhaupt durch den Verkauf der bezüglichen Liegenschaften diese Rechte der mj. Erben geschmälert oder gar zunichte gemacht werden könnten. Die erblasserische Mutter, Frau Viktoria N***, als derzeitige Eigentümerin der bezüglichen Liegenschaften hat bereits durch ihren Vertreter das zugunsten des Erblassers eingetragene Belastungs- und Veräußerungsverbot aus der Einantwortungsurkunde vom 19.November 1957 in EZ 564 KG Andritz und 178 und 179 KG Graz-Stadt-Weinitzen löschen lassen (TZ 11.529/68 des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz)." Das Bezirksgericht für Zivilrechtssachen Graz erklärte sodann das Verlassenschaftsverfahren mit Beschluß vom 23.Oktober 1968 für beendet, traf jedoch weder als Verlassenschafts- noch als Vormundschaftsgericht der beiden mj. Erben irgendwelche Verfügungen zur Sicherung der genannten Anwartschaftsrechte.

Viktoria N*** veräußerte in der Folge die Liegenschaften EZ 564 und 751 je KG Andritz und die Liegenschaften EZ 183 KG Stattegg zur Gänze sowie Teile der Liegenschaften EZ 178 und 179 je KG Graz-Stadt-Weinitzen an Dritte.

Im Verfahren 17 Cg 90/82 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz wurde Viktoria N*** über Begehren der Klägerin zuletzt vom Obersten Gerichtshof (3 Ob 530/85) schuldig erkannt, die Belastung und Veräußerung jeweils der Hälfte der Liegenschaften EZ 178 und 179 je KG Graz-Stadt-Weinitzen zu unterlassen und nachstehende Urkunde zu unterfertigen: "Ich, Viktoria N***, auch N***, geboren 7.Oktober 1904, erkläre ausdrücklich meine Einwilligung, daß im Lastenblatte der mir eigentümlichen Liegenschaften EZ 178 sowie EZ 179 je KG GrazStadt-Weinitzen zugunsten der Klägerin Christa N***, geboren 25. Juni 1961, das Belastungs- und Veräußerungsverbot je hinsichtlich der Hälfte der genannten Liegenschaften einverleibt wird." Der Oberste Gerichtshof führte in seiner die Urteile der Vorinstanzen bestätigenden Entscheidung aus, es sei der aus der im Erbübereinkommen festgelegten Besitznachfolge Verpflichteten zwar überlassen, ob sie den Übergabsvertrag zu ihren Lebzeiten, wann immer sie will, abschließt oder die Liegenschaften erst mit ihrem Tod letztwillig zuwendet, aus § 705 ABGB folge jedoch, daß dieses Besitznachfolgerecht vererblich sei. Ein von diesem Ergebnis abweichender Wille beider Vertragsparteien sei nicht hervorgekommen. Das das Besitznachfolgerecht sichernde Belastungs- und Veräußerungsverbot sei nur passiv, also auf Seiten des Verpflichteten unvererblich. Sei das Besitznachfolgerecht vererblich, so werde auch die Form der gewählten Sicherung (hier das Belastungs- und Veräußerungsverbot) mitvererbt.

Die Klägerin begehrte die Verurteilung der beklagten Partei zum Ersatz ihres mit S 888.890,-- bezifferten Schadens. Das Bezirksgericht für Zivilrechtssachen Graz habe als Vormundschaftsgericht trotz der Weigerung ihrer Großmutter Viktoria N***, das Belastungs- und Veräußerungsverbot zu ihren Gunsten eintragen zu lassen, keine Maßnahmen zur Sicherstellung der Übertragung sämtlicher Liegenschaften je zur Hälfte an die Klägerin im Verfahren außer Streitsachen bzw. im Prozeßweg ergriffen. Durch diese von einem Organ der beklagten Partei verschuldete Unterlassung sei der Klägerin der Hälfteanteil des Wertes der von ihrer Großmutter veräußerten Liegenschaften bzw. Liegenschaftsanteile entgangen.

Die beklagte Partei wendete insbesondere ein, die behauptete Unterlassung des Vormundschaftsgerichtes sei nicht verschuldet, weil das Gericht jedenfalls bis zu der im Rechtsstreit zwischen der Klägerin und ihrer Großmutter ergangenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes der Rechtsauffassung habe sein können, daß das Anwartschaftsrecht des Erblassers nicht vererbbar und daher auch nicht für die Klägerin abzusichern gewesen sei. Der Amtshaftungsanspruch sei außerdem verjährt und werde auch der Höhe nach bestritten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Daß das Vormundschaftsgericht keine Maßnahmen gegen Viktoria N*** ergriffen habe, beruhe auf vertretbarer Rechtsauffassung, so daß von einem schuldhaften Verhalten eines Organs der beklagten Partei nicht gesprochen werden könne.

Das Berufungsgericht hob das angefochtene Urteil auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück und fügte einen Rechtskraftvorbehalt bei. Es sei richtig, daß ein Rechtsprechungsorgan im allgemeinen dann nicht schuldhaft handle, wenn es eine auf vertretbarer Rechtsansicht beruhende Entscheidung treffe, daß es also nicht darauf ankomme, ob die Entscheidung auch richtig ist. Im vorliegenden Fall sei das Organ der beklagten Partei jedoch nicht etwa in einem Streitverfahren, sondern in Ausübung der Rechtsfürsorge eingeschritten; ihm sei daher der besondere Schutz des Gesetzes für die damals noch minderjährige Klägerin gemäß § 21 ABGB aufgetragen gewesen. Das Organ habe also nicht etwa über die Vererblichkeit der Anwartschaftsrechte des Erblassers und der zu seinen Gunsten einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbote zu entscheiden, sondern unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände des Falles abzuwägen gehabt, welche Maßnahmen für die minderjährige Klägerin zur bestmöglichen Wahrung ihrer Interessen zu ergreifen waren. Man müsse sich daher in die damalige Lage dieses Organs versetzen. Deshalb müßten nach dem Jahre 1968 veröffentlichte Lehre und Rechtsprechung außer Betracht bleiben. Die vom Erstgericht angesichts der bisherigen Rechtsprechung angestellten Überlegungen seien daher zur Lösung des Problems ebensowenig geeignet wie die vom Erstgericht zitierten Autoren, weil das Organ des Vormundschaftsgerichtes zur fraglichen Zeit auch auf diese Quellen nicht hätte zurückgreifen können. Maßgeblich sei der Zeitpunkt, in dem die Frage der Sicherung der Anwartschaftsrechte der Klägerin an das Organ herangetragen, somit der Zeitpunkt, in dem das Organ mit den Abhandlungsergebnissen, insbesondere mit den Hinweisen des Gerichtskommissärs, konfrontiert wurde, es werde Aufgabe des Vormundschaftsgerichtes sein, diese Rechte bestmöglich zu sichern, weil sie durch Abverkäufe oder überhaupt durch den Verkauf der Liegenschaften geschmälert oder gar zunichte gemacht werden könnten. Außerdem habe der Gerichtskommissär auf die damals bereits teilweise erwirkte Löschung der Belastungs- und Veräußerungsverbote ausdrücklich aufmerksam gemacht. Dem Organ der Rechtsfürsorge hätte bei der ihm zuzurechnenden Sachkenntnis und Sorgfalt (§ 1299 ABGB) auffallen müssen, daß Viktoria N*** die Anwartschaftsrechte der Klägerin zwar nicht bestritten, wohl aber deren Absicherung abgelehnt habe. Es hätte daher von vornherein mit Abverkäufen rechnen müssen, so daß ohne Absicherung der Rechte für die Klägerin die konkrete Gefahr einer Vermögenseinbuße bestanden habe. Das Organ hätte demnach die Möglichkeiten einer Absicherung dieser Rechte aus damaliger Sicht prüfen, jedenfalls mit dem gesetzlichen Vertreter der Klägerin Kontakt aufnehmen und ihm eingehende Rechtsbelehrung erteilen müssen. Dies sei aus unerfindlichen Gründen unterblieben; es sei nach der Aktenlage auch nicht feststellbar, ob der zuständige Organwalter des Vormundschaftsgerichtes überhaupt rechtliche Erwägungen zu dieser Frage angestellt habe. Im Zuge der Aufklärung des gesetzlichen Vertreters der Klägerin wäre jedoch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt im Sinne des § 1299 ABGB unzweifelhaft zutage getreten, daß der Gesetzestext des § 364 c ABGB nur den einen zwingenden Schluß zulasse, daß Belastungs- und Veräußerungsverbote passiv als höchstpersönliche Verpflichtung des Eigentümers unvererblich seien. Dagegen sei die Frage, ob auch die Verbotsberechtigung unvererblich sei, aus dem Gesetzestext nicht zu klären, so daß diese Bestimmung der Auslegung bedürfe. Ein sorgfältig handelnder Organwalter hätte aus damaliger Sicht nicht übersehen dürfen, daß weder Gschnitzer (in der ersten Auflage seines Lehrbuchs des bürgerlichen Rechts, Erbrecht, 6) noch Klang (in seinem Kommentar2 III 38) das Belastungs- und Veräußerungsverbot unter den aktiv höchstpersönlichen und damit unvererblichen Rechten anführten, obwohl beide Autoren dort eine Reihe anderer Rechte als solche unvererbliche Rechte aufzählten. Bolla habe in ihrem Aufsatz "Ein Beitrag zur Lehre vom rechtsgeschäftlichen Veräußerungsverbot" in JBl 1952, 217 f, die Ansicht vertreten, daß die Kinder des Verbotsberechtigten in Fällen der vorliegenden Art in dessen Rechtsstellung eintreten könnten, wenn dieser (zB durch Ableben) ausgefallen sei. Der gegenteilige Standpunkt sei damals, soweit überblickbar, im Schrifttum nicht vertreten worden. Wohl aber sei schon bei Klang (aaO II 184), Swoboda (Sachenrecht2 251), Feil (Angewandtes Grundbuchsrecht, 143) und bei Heller-Berger-Stix (2337) die Entscheidung SZ 17/156 = ZBl 1936/278 zitiert gewesen, wonach das Belastungs- und Veräußerungsverbot kein verwertbares Recht und daher auch kein Exekutionsobjekt darstelle. Ein solches Verbot beinhalte nur die Belastung einer Liegenschaft und verschaffe dem Berechtigten noch kein Recht, insbesondere keine Verfügungsberechtigung über die Liegenschaft. Selbst wenn das Verbot zur Untersagung der Belastung bzw. Veräußerung der Liegenschaft berechtige, sei dies doch nur ein höchstpersönliches und daher nicht verwertbares Recht. Selbst durch einen Verzicht auf das Recht könne sich der Verbotsberechtigte nur einen Vermögenswert, die Gegenleistung hiefür, verschaffen; darin liege jedoch bereits eine Verfügung über das Recht, die aber nur der Berechtigte selbst ausüben und vornehmen könne, so daß von einem nach der Exekutionsordnung verwertbaren Recht damit von einem Exekutionsobjekt nicht gesprochen werden könne. Diese Entscheidung behandle jedoch nicht die Frage, ob die Rechte aus einem solchen Verbot mit dem ihm zugrundeliegenden Anwartschaftsrecht im Erbrecht übergehen können, sondern ausschließlich die Frage der exekutiven Verwertbarkeit. Angesichts dieser Entscheidung sei zwar gewiß auch die Rechtsansicht vertretbar, das Anwartschaftsrecht der Klägerin könne gegen den Willen der Viktoria N*** durch ein Belastungs- und Veräußerungsverbot nicht abgesichert werden; das gleiche gelte aus damaliger Sicht im Hinblick auf das erwähnte Schrifttum - eine Entscheidung des Höchstgerichtes über die aktive Vererbbarkeit der Verbotsberechtigung sei damals noch nicht vorgelegen aber auch für die gegenteilige Auffassung, daß das Anwartschaftsrecht und das zu dessen Absicherung eingetragene Belastungs- und Veräußerungsverbot auf die Nachkommen des Berechtigten aktiv vererbbar und gemäß § 364 c ABGB einverleibungsfähig sei. Das Vormundschaftsgericht hätte bei dieser Sachlage alle möglichen und zumutbaren Schritte in die Wege leiten müssen, um wenigstens zu versuchen, die Rechte der Klägerin abzusichern. So hätte es die für die Klägerin mit dem Abverkauf der Liegenschaften durch Viktoria N*** verbundenen Nachteile gegen das Prozeßkostenrisiko der Klägerin abwägen müssen.

Dieses Risiko wäre nicht übermäßig ins Gewicht gefallen, weil es das Vormundschaftsgericht bei gebotener Umsicht in der Hand gehabt hätte, die entscheidende Rechtsfrage schon im Verfahren außer Streitsachen ohne Kostenrisiko weitgehend abzuklären. So hätte es mit Viktoria N*** Kontakt aufnehmen können und müssen, um klarzustellen, ob nicht doch die Möglichkeit einer vergleichsweisen Bereinigung bestand; vor allem aber hätte es mit dem gesetzlichen Vertreter der Klägerin erörtern müssen, auf welche Weise angesichts der komplizierten Rechtslage vorzugehen sei, um die Rechte der Minderjährigen bestmöglich abzusichern. Dabei wäre zwangsläufig geklärt worden, ob der Vormund zur klageweisen Durchsetzung der Rechte der Klägerin anzuhalten gewesen sei. Es komme nicht darauf an, ob das Vormundschaftsgericht einen solchen Klagsauftrag zu erteilen oder den Antrag des Vormundes zur Erteilung der Prozeßermächtigung abzuweisen gehabt hätte; entscheidend sei vielmehr, daß der Vormund im Zusammenwirken mit dem Vormundschaftsgericht jedenfalls die Rechtsauffassung zumindest einer Rechtmittelinstanz kostenlos einholen hätte können. Durch Ergreifen eines Amtsrekurses (§ 15 Abs 2 AußStrG), dessen Unterbleiben für sich allein noch nicht haftungsbegründend sein möge, hätte sogar die Auffassung des Höchstgerichtes kostenlos eingeholt werden können; damit wären die Interessen der den besonderen Schutz der Gesetze genießenden Minderjährigen optimal gewahrt worden, weil damit aller Wahrscheinlichkeit nach eine Prozeßführung zwischen der Klägerin und ihrer Großmutter vermieden worden wäre. Das Vormundschaftsgericht habe es auch verabsäumt, den Vormund der Klägerin zum Antrag auf Zustellung der Beschlüsse, mit welchen die Löschung der Belastungs- und Veräußerungsverbote bewilligt worden waren, und zur Ergreifung von Rekursen gegen diese Beschlüsse anzuleiten. Daß diese der Sachlage nach gebotene Vorgangsweise des Vormundschaftsgerichtes als rechtmäßiges Alternativverhalten am Schadenseintritt nichts geändert hätte, habe die beklagte Partei gar nicht behauptet; für eine solche Annahme fehle aber auch jeder Anhaltspunkt, weil es nicht ausgeschlossen werden könne, daß das erst im Rechtsstreit erzielte Ergebnis bei Ausschöpfung aller dem Vormundschaftsgericht zu Gebote gestandenen Möglichkeiten nicht schon wesentlich früher noch vor dem Abverkauf der Liegenschaften zu erreichen und eine Verkürzung der Rechte der Klägerin so hintanzuhalten gewesen wäre. Die umfassende Untätigkeit des Vormundschaftsgerichtes müsse als rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten beurteilt werden, zumal auch nicht ausgeschlossen werden könne, daß der Vormund der Klägerin bei der vom Vormundschaftsgericht vorzunehmenden Rechtsbelehrung nicht schon von sich aus die Rechte der Klägerin geltend gemacht hätte. Das Vormundschaftsgericht sei nach Lage des Falles rechtskundiger Berater des Vormundes und daher berufen gewesen, diesen über alle Vorteile und Gefahren zu belehren und wenigstens den Versuch zu unternehmen, trotz mehrerer vertretbarer Rechtsauffassungen auf möglichst gefahrlose Weise die Rechte der Klägerin zu sichern, statt durch Untätigkeit das hohe Risiko von Rechtsverlusten heraufzubeschwören. Das vormundschaftsgerichtliche Organ habe grundsätzlich auch für Rat und Auskunft einzustehen. Die Amtshaftung trete bei falscher oder unzureichender Auskunft oder Beratung des Rechtssuchenden, aber auch bei Unterbleiben oder Verzögerung der Beratung ein. Ergäben sich für das Vormundschaftsgericht bei sorgfältiger Abwägung aller Für und Wider mehrere vertretbare Rechtsansichten, so sei es verpflichtet, den gesetzlichen Vertreter hierüber eingehend zu belehren bzw. durch entsprechende Aufträge an den Vormund allfällige Zweifel zu beheben, um hiedurch Prozeßkostenrisken und Rechtsverluste soweit als möglich zu vermeiden. Daß das Vormundschaftsgericht nicht einmal versucht habe, solche Maßnahmen zu ergreifen, sei zumindest als leichte Fahrlässigkeit zu beurteilen, die den geltend gemachten Anspruch begründen könne. Das Erstgericht werde deshalb die übrigen Einwendungen sowie die Höhe der eingeklagten Ersatzforderung zu prüfen haben.

Der Rekurs der beklagten Partei ist nicht berechtigt. Die von dieser geltend gemachten Anfechtungsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Die beklagte Partei wiederholt ihren Rechtsstandpunkt, dem im Zuge der Verlassenschaftsabhandlung nach Alois N*** (jun.) zur Wahrnehmung der Interessen der damals minderjährigen Klägerin berufen gewesenen Bezirksgericht für Zivilrechtssachen Graz als Abhandlungs- und Vormundschaftsgericht (§ 27 AußStrG) könne keine Amtspflichtverletzung zum Vorwurf gemacht werden, weil die Unterlassung jedweder Maßnahmen zur Wahrung und Sicherung des von Viktoria N*** dem Erblasser eingeräumten Besitznachfolgerechtes jedenfalls auf vertretbarer Rechtsansicht beruhe, so daß die Haftungsvoraussetzung des schuldhaften Organhandelns zu verneinen sei.

Der Aufgabenbereich des Vormundschaftsgerichtes ist in keiner Gesetzesstelle genau bestimmt oder abgegrenzt, ergibt sich aber aus zahlreichen konkreten gesetzlichen Bestimmungen und allgemein aus der Anordnung des § 21 Abs 1 ABGB, wonach Minderjährige (und andere Pflegebefohlene) unter dem besonderen Schutz der Gesetze stehen. Der erkennende Senat kann sich der Auffassung, daß § 21 Abs 1 ABGB nur eine programmatische Erklärung enthalte (so EvBl 1978/43 ohne nähere Begründung), die erst ihrer Konkretisierung durch andere gesetzliche Bestimmungen bedürfe, nicht anschließen. Die Bestimmung des § 21 Abs 1 ABGB ist vielmehr eine Fürsorgevorschrift für schutzbedürftige Personen, die vor allem vor Übervorteilung im Geschäftsverkehr bewahrt werden sollen (Koziol-Welser8 I 48), und positiviert generell den hohen Rang des Schutzinteresses der nicht voll handlungsfähigen Personen (Aicher in Rummel, ABGB, § 21 Rz 1). Mit Recht wird daher aus dem § 21 Abs 1 ABGB eine umfassende Fürsorgepflicht des Gerichtes abgeleitet (RZ 1978/119). Die Aufgabe des Vormundschaftsgerichtes besteht nicht nur darin, die Gesetzmäßigkeit, sondern auch die Zweckmäßigkeit der vom Vormund getroffenen oder in Aussicht (bzw. nicht in Aussicht) genommenen Maßregeln zu prüfen; das Vormundschaftsgericht kann daher auch bindende Weisungen für Geschäfte geben, die nicht schon zu ihrer Gültigkeit der Einwilligung des Gerichtes bedürfen (Ehrenzweig-Schwind, Familienrecht3 194). Es muß insbesondere dann tätig werden, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, daß Vermögensinteressen der Pflegebefohlenen verletzt werden, da das Vermögen der Pflegebefohlenen kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 222 ABGB) der Obsorge des Vormundschaftsgerichtes anvertraut ist. Für den Rechtsbereich der Bundesrepublik Deutschland wird bei vergleichbarer Rechtslage ganz allgemein der Standpunkt vertreten (vgl Kreft in BGB-RGRK12 § 839 Rz 262 und 366 ff und Staudinger-Schäfer, BGB12 § 839 Rz 568 ff, jeweils mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung), daß die Amtspflichten des Vormundschaftsrichters zwar in erster Linie die gehörige Auswahl und Überwachung der Vormünder zum Gegenstand haben, der Vormundschaftsrichter aber auch selbst innerhalb seines Aufgabengebietes das Wohl der seinem Schutz anvertrauten Personen und deren Interessen in jeder Weise zu wahren hat. So habe der Vormundschaftsrichter insbesondere dafür Sorge zu tragen, daß Rechtsgeschäfte des Mündels unter Wahrung dessen Interessen geschlossen und abgewickelt werden; es habe die Amtsführung des Vormundes im Interesse des Mündels sorgfältig zu überwachen, einen unzuverlässigen Vormund zu entheben, auf die Wahrung bücherlicher Rechte des Mündels hinzuwirken sowie den Vormund auf geeignete Weise zu unterstützen und ihn, sofern ihm im Einzelfall ausreichende Erfahrung oder Rechtskenntnis fehlt, zu beraten und über mögliche Folgen und Gefahren für das Mündel zu belehren bzw. aufzuklären. Amtspflichtverletzungen des Vormundschaftsrichters seien daher auch und vor allem die unzulängliche und falsche Beratung und Belehrung des Vormundes (RGZ 84, 92, 94; Schäfer aaO Rz 570) und demnach auch das gänzliche Unterbleiben der gebotenen Beratung, wenn diese zum Schutz der Interessen des Mündels geboten ist. Bei zweifelhafter Rechtslage habe der Vormundschaftsrichter den sichereren Weg einzuschlagen (BHG VersR 1961, 900; Kreft aaO Rz 368). Keine anderen Grundsätze haben im österreichischen Recht zu gelten. Die Rechtsfürsorge des Vormundschaftsgerichtes erschöpft sich somit nicht in der Genehmigung der vom gesetzlichen Vertreter des Handlungsunfähigen für diesen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte; vielmehr hat das Gericht die Tätigkeit des gesetzlichen Vertreters ganz allgemein in geeigneter Weise zu überwachen und ihn gegebenenfalls auch über die Folgen der in Aussicht genommenen Schritte bzw. deren Unterbleibens zu belehren oder aufzuklären; das gilt jedenfalls dann, wenn es - auf welche Weise immer davon Kenntnis erlangt, daß die rechtliche bzw. wirtschaftliche Sphäre des Minderjährigen (bzw. Pflegebefohlenen) gefährdet erscheint. Trägt der gesetzliche Vertreter dieser Gefährdung nicht durch geeignete Maßnahmen Rechnung, muß das zu seiner Überwachung berufene Gericht prüfen, ob der gesetzliche Vertreter dabei nicht pflichtwidrig handelt bzw. untätig bleibt; einen Vormund wird es allenfalls zu entheben haben (vgl § 254 ABGB). Um diesen Amtspflichten gerecht zu werden, bedarf es jedenfalls dann, wenn dem Gericht Umstände bekannt werden, die den Interessen des Minderjährigen bzw. Pflegebefohlenen zuwiderlaufen oder zuwiderlaufen können, einer umfassenden Überwachung der Tätigkeit des gesetzlichen Vertreters. Im vorliegenden Fall übermittelte der im Verlassenschaftsverfahren zum Gerichtskommissär bestellt gewesene öffentliche Notar Dr.Leo R***, der schon vorher mehrfach um die Anerkennung des Besitzrechtsnachfolgerechtes der minderjährigen Erben Viktoria N*** gegenüber bemüht gewesen war, dem Verlassenschafts- und Vormundschaftsgericht mit dem Entwurf des Mantelbeschlusses und der Einantwortungsurkunde auch eine Niederschrift vom 1.August 1968, in welcher er ausdrücklich darauf hinwies, es werde Aufgabe des Vormundschaftsgerichtes sein, die Rechte der Minderjährigen (aus dem Besitznachfolgerecht des Erblassers) bestmöglich zu sichern, weil diese durch Liegenschaftsverkäufe geschmälert und gar zunichte gemacht werden könnten; diese Gefahr drohe umsomehr, als Viktoria N*** das zugunsten des Erblassers einverleibte Belastungs- und Veräußerungsverbot in Ansehung einzelner der betroffenen Liegenschaften bereits habe löschen lassen. Neben dem Vertreter der Viktoria N*** war allein das Verlassenschaftsgericht, das gleichzeitig auch Vormundschaftsgericht der minderjährigen Erben war, von der verfügten Löschung der Belastungs- und Veräußerungsverbote (Beschlüsse des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 17.Juli 1968 und 11.November 1970) verständigt worden, so daß - da die Zustellverfügungen aus der Beschlußausfertigung ersichtlich waren (vgl § 118 GBG) - für das Verlassenschaftsgericht ersichtlich war, daß der für die Erben bestellte Vormund von den Verfügungen des Grundbuchsgerichtes offenbar keine Kenntnis erlangt hatte.

Bei dieser Verfahrenslage hätte das Vormundschaftsgericht von sich aus geeignete Maßnahmen ergreifen müssen, um die Rechte der minderjährigen Erben zu sichern. Zumindest hatte es den Vormund der betroffenen minderjährigen Erben über die Möglichkeit einer Anfechtung der beiden Beschlüsse des Grundbuchsgerichtes und der Klageführung gegen Viktoria N***, wie sie dann die Klägerin selbst nach Erreichung der Volljährigkeit, wenn auch nicht mehr mit vollem Erfolg, durchführte, belehren müssen. Entgegen der Meinung der beklagten Partei kommt es nicht darauf an, ob die Auffassung, eine Klageführung gegen Viktoria N*** wäre aus rechtlichen Gründen aussichtslos, vertretbar war oder nicht. Auch wenn das Vormundschaftsgericht der Meinung war, eine Klageführung gegen Viktoria N*** hätte wenig oder keine Aussicht auf Erfolg, hätte es doch zumindest den Vormund auf die gegenteilige Überzeugung des Gerichtskommissärs hinweisen und es ihm überlassen müssen, ob er nicht dennoch eine Klageführung für richtig hielt und demnach um Genehmigung der Prozeßführung ansuchen wollte. Unvertretbar war jedenfalls die Auffassung, den Vormund nicht einmal auf die aktenkundige Meinung des Gerichtskommissärs und die Möglichkeit einer Klagsführung hinweisen zu müssen, um dem Vormund damit wenigstens das Wissen über allfällige unterschiedliche Rechtsmeinungen zu verschaffen. Ob das Vormundschaftsgericht weitere Pflichten gehabt hätte, kann unerörtert bleiben, weil der beklagten Partei der bei einer Unterlassung ihr obliegende Beweis (Leobenstein-Kaniak, AHG2 161), daß der Vormund auch ohne diese Unterlassung nichts zur Durchsetzung der Rechte der minderjährigen Erben unternommen hätte oder mit einer Klageführung nicht durchgedrungen wäre, schon angesichts der Ergebnisse des Verfahrens 3 Ob 530/85 nicht gelingen kann.

Da das Berufungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung zu Recht mangels Spruchreife zur Ergänzung des Verfahrens durch das Erstgericht aufgehoben hat, ist dem Rekurs der beklagten Partei ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.