TE OGH 1988/11/10 6Ob703/88 (6Ob704/88)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als Richter in der Pflegschaftssache der mj. Kinder Ralf M***, geboren am 18. Juni 1975, und Gerhard M***, geboren am 13. Oktober 1976, Schüler, im Haushalt ihrer Mutter Bogumila M***, kaufmännische Angestellte, Wien 7., Zieglergasse 1/28, im Verfahren zur Geltendmachung der Unterhaltsansprüche vertreten durch das Bezirksjugendamt für den

6. und 7. Wiener Gemeindebezirk als besonderen Sachwalter, wegen Unterhaltsvorschüsse und wegen Unterhaltsleistungen durch den Vater Ernst Friedrich M***, ehemaliger Besitzer einer Tages- und Nachtbar, Wien 7., Zieglergasse 1/19, infolge Rekurses und Revisionsrekurses des Vaters gegen die Beschlüsse des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 23. August 1988, GZ 43 R 531-533/88-113, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 30. Dezember 1987, GZ 6 P 476/76-96, bestätigt und der Rekurs des Vaters gegen die Rekursentscheidung vom 28. April 1988, GZ 43 R 222 und 230/88-104, zurückgewiesen wurden, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs gegen die rekursgerichtliche Zurückweisung des vom Rechtsmittelwerber erhobenen Rekurses (ON 109) wird nicht stattgegeben.

Der Revisionsrekurs gegen die zweitinstanzliche Bestätigung der Abweisung des Unterhaltsherabsetzungsantrages wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der am 18. Juni 1975 geborene Ralf wurde durch die am 31. Januar 1976 erfolgte Eheschließung seiner Eltern legitimiert, der am 13. Oktober 1976 geborene Gerhard ist ein eheliches Kind. Die Eltern der beiden Minderjährigen leben seit September 1982 voneinander getrennt. Die Kinder wachsen im Haushalt ihrer Mutter auf. Dieser wurden die Sorgerechte zur alleinigen Ausübung zugewiesen. Das Bezirksjugendamt für den 6. und 7. Wiener Gemeindebezirk wurde zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche der Kinder zum besonderen Sachwalter bestellt. Mit Beschlüssen vom 5. März 1985 wurden beiden Kindern für die Zeit vom 1. Februar 1985 bis 31. Januar 1988 Unterhaltsvorschüsse gewährt und mit den Beschlüssen vom 11. Februar 1988 deren Weitergewährung bewilligt. Die Unterhaltsverpflichtung des Vaters war mit Beschluß vom 11. September 1984 mit monatlich 2.150 S je Kind festgesetzt worden.

Am 29. Juni 1987 überreichte der Vater den Antrag, seine monatliche Unterhaltsverpflichtung auf 500 S je Kind herabzusetzen. Das Pflegschaftsgericht wies diesen Herabsetzungsantrag mit Beschluß vom 30. Dezember 1987 ab.

Die Postsendung mit der für den Vater bestimmten Beschlußausfertigung wurde vom Gericht irrtümlich unrichtig adressiert (der Vater bewohnt nach wie vor die ehemalige Ehewohnung im 2. Stock Nr. 19, die Mutter bewohnt im selben Haus die im

4. Stock gelegene Wohnung Nr. 28) und in der Folge postamtlich hinterlegt.

Mit den Beschlüssen vom 11. Februar 1988 bewilligte das Pflegschaftsgericht die Weitergewährung der Unterhaltsvorschüsse in der bisherigen Höhe von monatlich 2.150 S. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidungen. Den vom Vater erhobenen Rekurs an den Obersten Gerichtshof wies das Rekursgericht als unzulässig zurück (Punkt a der angefochtenen Entscheidung).

Gleichzeitig bestätigte das Rekursgericht die Abweisung des vom Vater gestellten Herabsetzungsantrages (Punkt b der angefochtenen Entscheidung).

Der Rekurs gegen die Zurückweisung des in den Unterhaltsvorschußsachen an den Obersten Gerichtshof erhobenen Rekurses ist nicht berechtigt:

Im Verfahren über die Gewährung - und das gilt auch für die Weitergewährung - von Vorschüssen nach dem Unterhaltsvorschußgesetz ist der Rekurs an den Obersten Gerichtshof gemäß § 15 Abs 3 des zitierten Gesetzes unzulässig. Dieser Rechtsmittelausschluß unterscheidet nicht nach dem Inhalt des zweitinstanzlichen Beschlusses, gilt also nicht nur für Sachentscheidungen, sondern auch für verfahrensrechtliche Entscheidungen wie etwa die Zurückweisung eines Rechtsmittels. Unzulässige Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz sind gemäß § 14 Abs 2 letzter Satz AußStrG vom Gericht erster Instanz zurückzuweisen. Diese Befugnis kommt auch dem Rekursgericht zu, wenn ihm die Akten zur Weiterleitung eines unzulässigen Rekurses an den Obersten Gerichtshof vorgelegt wurden.

Die Zurückweisung des Rekurses (Punkt a der angefochtenen Entscheidung) erfolgte daher zu Recht.

Der Revisionsrekurs gegen die Bestätigung der Abweisung des Unterhaltsherabsetzungsantrages ist nach dem zweiten Fall des § 14 Abs 2 AußStrG unzulässig.

Nach dieser Bestimmung sind Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz über die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche unzulässig. Zur Bemessung gehört auch die Beurteilung der Leistungsfähigikeit des Unterhaltspflichtigen. Die angeblich gesunkene Leistungsfähigkeit allein war Begründung für den Herabsetzungsantrag, Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung, ihrer Anfechtung, der Rekursentscheidung und des dagegen erhobenen Rechtsmittels, weil nicht nur die Frage nach den tatsächlich verfügbaren Mitteln des Unterhaltspflichtigen, sondern auch die Beurteilung der in vorwerfbarer Weise vernachlässigten Einkommensbezüge als einer hypothetischen Bemessungsgrundlage den Ausgangspunkt für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen darstellt.

Der Revisionsrekurs gegen Punkt b der angefochtenen Entscheidung war daher zurückzuweisen.