TE OGH 1988/12/15 8Ob685/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Schwarz und Dr. Graf als Richter in der Pflegschaftssache der mj. Kinder Andreas, geboren am 25. Mai 1970 und Sonja B***, geboren am 5. September 1972, infolge Revisionsrekurses der mj. Sonja B***, Schülerin, 5020 Salzburg, Girlingstraße 58, vertreten durch den Kollisionskurator Peter R***, Versicherungskaufmann 5020 Salzburg, Hans Sachsgasse 21, dieser vertreten durch DDr. Hans Esterbauer, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgerichtes vom 14. Juli 1988, GZ 22 a R 38/88-16, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Salzburg vom 28. März 1988, GZ 4 P 60/88-11, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Friedrich Franz B***, der väterliche Großvater der beiden mj. Andreas und Sonja B***, ist am 21. August 1986 unter Hinterlassung der letztwilligen Verfügung vom 24. Mai 1974 verstorben. In Punkt 2.) seiner letztwilligen Verfügung ordnete er wörtlich folgendes an: "Hinsichtlich der meinem Sohn Dr. Friedrich B*** zustehenden Liegenschaftshälfte bestimme ich meinen Enkel Andreas B***, geboren 25. 5. 1970, zum Nacherben nach den Bestimmungen des ABGB. Sollte mein Enkel Andreas die Erbschaft nicht antreten können oder wollen, so bestimme ich meine Enkelin Sonja B***, geboren 5. 9. 1972, als Nacherbin ob der Liegenschaftshälfte meines Sohnes Dr. Friedrich B***."

Mit dem Beschluß vom 6. April 1987, 4 A 445/86-16, wurde der Nachlaß nach Friedrich Franz B*** den erblasserischen Kindern Dr. Friedrich B*** und Christine W*** je zur Hälfte eingeantwortet. Mit dem Beschluß vom 11. Februar 1988, 4 A 445/86-26, wurde unter Bedachtnahme auf die Ergebnisse der Verlassenschaftsabhandlung, insbesondere die Erbenvereinbarung vom 5. Jänner 1987, die Verbücherung des Abhandlungsergebnisses vorgenommen und ob der Liegenschaft EZ 2270, Grundbuch 56531 Maxglan, hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse folgende Eintragungen angeordnet:

1.) Die Einverleibung des Eigentumsrechtes für Christine W*** zu einem Drittel,

2.) die Einverleibung des Eigentumsrechtes für Dr. Friedrich B*** zu vier Sechstel,

3.) die Anmerkung der Beschränkung durch die fideikommissarische Substitution zu Gunsten des mj. Andreas B***, geboren am 25. Mai 1970, im Sinne des erbl. Testamentes vom 24. Mai 1974, Punkt 2.) ob 3/6 Anteilen des Dr. Friedrich B*** an der Liegenschaft.

Dr. B*** beantragte "die Einschränkung der Nacherbschaft hinsichtlich des mj. Andreas B***, geboren 25. 5. 1970, bzw. der Ersatzerbin Sonja B***, geboren 5. 9. 1972, auf ein ideelles Drittel der gesamten Liegenschaft, verbunden mit dem an der Dachwohnung zu schaffenden Wohnungseigentum laut Erbübereinkommen zu genehmigen, sodaß das sogenannte Substitutionsband zu Gunsten des Nacherben hinsichtlich ein Drittel ideeller Liegenschaftsanteile einzuschränken ist." Er modifizierte diesen Antrag dahin, daß "die Nacherbschaft auf 140/456 Anteile an der Liegenschaft EZ 2270, KG Maxglan, verbunden mit Wohnungseigentum an Top.Nr. 3 sowie auf weitere 20/456 Anteile an der bezeichneten Liegenschaft im Eigentum des Dr. Friedrich B*** einzuschränken sei." Weiters beantragte er den Wohnungseigentumsvertrag und die Aufsandungserklärung, abgeschlossen zwischen Dr. Friedrich B*** und Christine W*** am 13. Jänner/29. Jänner 1988 in Ansehung des mj. Andreas und der mj. Sonja B*** pflegschaftsbehördlich zu genehmigen. Schließlich stellte er den Antrag, den Wohnungseigentumsvertrag sowie die Erbenvereinbarung vom 5. Jänner 1987 verlassenschaftsbehördlich zu genehmigen. Der für die Minderjährigen bestellte Kollisionskurator trat den gestellten Anträgen jeweils bei.

Dr. B*** begründet seine Anträge folgend:

Der Erblasser habe seine letztwillige Verfügung zu einem Zeitpunkt errichtet, zu dem der Dachboden des Hauses noch nicht ausgebaut gewesen sei. Entsprechend dieser letztwilligen Verfügung hätte daher Christine W*** die "untere Wohnung", Dr. Friedrich B*** die "obere Wohnung" bekommen. Tatsächlich sei jedoch noch zu Lebzeiten des Verstorbenen der Dachboden aus den gemeinsamen langjährigen Ersparnissen des Dr. Friedrich B*** und seiner Gattin um ca. S 1,3 Mill. ausgebaut und eine gleichwertige Dachgeschoßwohnung geschaffen worden, die nunmehr von den drei Kindern des Dr. Friedrich B***, Andreas, geboren 25. Mai 1970, Sonja, geboren 5. September 1972, und Stefan, geboren 11. Oktober 1976, bewohnt werde. Die beiden mj. Kinder Andreas und Sonja B*** könnten daher als Nacherben nur Vermögenswerte empfangen, die der Verstorbene habe vererben können, nämlich einen Anteil am Altbestand des Hauses, nicht jedoch dasjenige, was aus dem eigenen Vermögen des Dr. Friedrich B*** geschaffen worden sei. Er sei nun mit seiner Schwester Christine W*** übereingekommen, von dieser 1/6 ideelle Liegenschaftsanteile zuzukaufen und sodann 3 gleichwertige Eigentumswohnungen zu schaffen.

Das Erstgericht wies die Anträge des Dr. Friedrich B*** ab. Es stellte über den oben dargestellten Sachverhalt hinaus noch folgendes fest:

Am 13. Jänner/29. Jänner 1988 schlossen Dr. Friedrich B*** und seine Schwester Christine W*** einen Wohnungseigentumsvertrag ab, dessen pflegschafts- sowie verlassenschaftsbehördliche Genehmigung Dr. B*** am 19. Februar 1988 beantragte. Im Sinne dieses Wohnungseigentumsvertrages wurden auf der Liegenschaft folgende Wohneinheiten geschaffen:

Wohnung Erdgeschoß - Top 1 Mindestanteil 144/456 - Eigentümerin: Christine W***,

Wohnung 1. Obergeschoß - Top 2 - Mindestanteil 144/456 - Eigentümer: Dr. B***;

Wohnung ausgebautes Dachgeschoß - Top 3 - Mindestanteil 140/456 - Eigentümer: Dr. Friedrich B***,

Garage - Top 4 - Mindestanteil 28/456 - im Miteigentum des Dr. Friedrich B*** zu 20/456 Anteilen sowie der Christine

W*** zu 8/456 Anteilen.

Im Genehmigungsverfahren wurde Dr. Friedrich B***

aufgefordert, bekanntzugeben, ob er gegenüber den mj. Substitutionsberechtigten für sich und seine Rechtsnachfolger auf die Geltendmachung jeglicher Ansprüche auf Ersatz der von Dr. Friedrich B*** auf die gegenständliche Liegenschaft getätigten Investitionen verzichte. Dr. Friedrich B*** teilte mit, zur Abgabe einer derartigen Erklärung nicht bereit zu sein. Er werde sicher weder von seinem mj. Sohn Andreas noch von seiner mj. Tochter Sonja die getätigten Investitionen einfordern, jedoch wollte er durch Abgabe des gewünschten Verzichtes nicht eines der Kinder oder seine Ehegattin gegenüber der gesetzlichen Erbfolge benachteiligen.

Rechtlich war das Erstgericht der Auffassung, daß eine Genehmigung des Antrages auf Einschränkung der fideikommissarischen Substitution grundsätzlich nur erfolgen hätte können, wenn eine wertmäßige Benachteiligung des mj. Andreas B*** bzw. der mj. Sonja B*** gegenüber den von ihrem Großvater Friedrich Franz B*** vorgesehenen letztwilligen Anordnungen ausgeschlossen gewesen wäre. Es wäre durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären gewesen, ob der von Friedrich Franz B*** an Dr. Friedrich B*** vererbte Liegenschaftsanteil abzüglich der Forderungen des Dr. Friedrich B*** aus der von ihm getätigten Bauführung auf der Liegenschaft wertmäßig der Wohnung Top.Nr. 3 (ausgebautes Dachgeschoß) zuzüglich der Anteile des Dr. Friedrich B*** an Top. 4 (Garage) entspricht. Dr. Friedrich B*** habe jedoch ausgeführt, eine Erklärung auf die Geltendmachung jeglicher Ansprüche auf Ersatz der von ihm auf die Liegenschaft getätigten Investitionen zu verzichten, nicht abzugeben, sodaß nicht ausgeschlossen werden könne, daß gegen den mj. Andreas B*** bzw. der mj. Sonja B*** von den weiteren Erben nach Dr. Friedrich B*** dessen Ansprüche aus Bauführung an der Dachgeschoßwohnung geltend gemacht werden könnten. Es sei daher aus der Sicht der beiden Minderjährigen nicht mit Sicherheit davon auszugehen, daß diesen der von der Nacherbschaft betroffene Vermögensbestandteil in Zukunft ungeschmälert erhalten bleibt, da im Raum stehe, ob die Erben nach Dr. Friedrich B*** - soweit es ihnen die Vorschriften über die Verjährung erlauben - Ansprüche aus Bauführung gegen den bzw. die Nacherben geltend machen. Bei dieser Sachlage erübrige sich die Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Realitätenfache. Auch der Antrag auf pflegschaftsbehördliche Genehmigung des Wohnungseigentumsvertrages sei daher abzuweisen gewesen. Eine verlassenschaftsbehördliche Genehmigung der bezogenen Vereinbarungen käme nicht in Betracht, weil das Verlassenschaftsverfahren bereits mit rechtskräftiger Einantwortungsurkunde abgeschlossen wurde.

Das Rekursgericht gab den Rekursen der beiden durch den Kollisionskurator vertretenen Kinder und ihres Vaters Dr. B*** nicht Folge. Es verwarf die Einwendung der Rechtskraft mit dem Hinweis darauf, daß die Erbenvereinbarung vom 5. Jänner 1987 lediglich "abhandlungsbehördlich zur Kenntnis gedient" habe. Die Einschränkung der Substitution, die sich auf den Hälfteanteil des Vaters der Minderjährigen an der bezogenen Liegenschaft erstreckt, auf nur mehr 140/456 Anteile der Liegenschaft, verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung Nr. 3 im Dachgeschoß und 20/456 freien Anteilen komme einer Verkürzung der bücherlichen Rechte der Minderjährigen gleich; eine Veräußerung derselben wäre nur im - hier nicht vorliegenden - Notfall oder zum offenbaren Vorteil der Minderjährigen erlaubt. Ein solcher lasse sich hier nicht erkennen. Das Argument, die ausgebaute Dachgeschoßwohnung repräsentiere notwendigerweise denselben Wert wie ein schlichter Miteigentumsanteil an der Hälfte der Liegenschaft, sei schon deshalb nicht stichhältig, weil der Ausbau des Dachgeschoßes auch den Wert der ideellen Liegenschaftshälfte erhöhte. Die Behauptung, es ließe sich sonst kein Wohnungseigentum begründen, übersehe, daß die Nacherbschaft auch auf der Wohnung Nr. 2 angemerkt werden könnte, wodurch eine echte Sicherung der Ansprüche der Nacherben möglich wäre. Das Pflegschaftsgericht habe nur die Interessen der mj. Nacherben wahrzunehmen; aus diesem Gesichtswinkel biete die angestrebte Einschränkung des Nacherbrechtes mangels Abgabe einer entsprechenden Verzichtserklärung des Vaters der Kinder keine Gewähr dafür, daß die Erben nach Dr. Friedrich B*** nicht Ansprüche aus der Bauführung des Vaters gegen die Nacherben geltend machen würden. Die Erklärung der Minderjährigen, des Kollisionskurators und des Vaters, der Aufteilung der Liegenschaft im Wohnungseigentum laut Wohnungseigentumsvertrag vom 13. Jänner 1988/29. Jänner 1988 zuzustimmen, schließe für sich die Zustimmung zu einer Einschränkung des Nacherbrechtes in dem vom Vater beantragten Umfange nicht ein. Die Versagung der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung ziehe letztlich auch eine substitutionsbehördliche Versagung nach sich. Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Nacherbin mj. Sonja B***. Sie beantragt, die vorinstanzlichen Beschlüsse als nichtig aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen, die Aufsandungserklärung vom 13. Jänner/29. Jänner 1988 endgültig zu genehmigen; weiters stellt sie den Antrag, dem Rekursgericht aufzutragen, den erstgerichtlichen Beschluß aufzuheben und nach Verfahrensergänzung im Sinne der gestellten Anträge zu entscheiden. Schließlich beantragt sie die Abänderung der vorinstanzlichen Beschlüsse dahin, daß den gestellten Anträgen stattgegeben werde. Vorweg ist darauf zu verweisen, daß die außerordentlichen Revisionsrekurse des mj. Andreas B*** und des Vaters Rechtsanwalt Dr. Friedrich B*** bereits mit dem Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 22. September 1988, 8 Ob 630/88, zugewiesen wurden. Der nunmehr vorgelegte außerordentliche Revisionsrekurs der mj. Sonja B*** ist ebenfalls unzulässig:

Im Vordergrund steht die übereinstimmende Auffassung der Vorinstanzen, das die von Dr. B*** beantragte Einschränkung des Substitutionsbandes für die Minderjährigen nicht von Vorteil ist. Diesen Erwägungen hielten der mj. Andreas B*** und Rechtsanwalt Dr. B*** in ihren bereits behandelten außerordentlichen Revisionsrekursen verschiedentliche Argumente entgegen, die jedoch nicht für stichhältig befunden wurden. Die mj. Sonja B*** stellt in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs im wesentlichen die gleichen Überlegungen an. Dazu ist im einzelnen wie folgt Stellung zu nehmen:

Eine offenbare Gesetzwidrigkeit einer Entscheidung im Sinne der hier allein in Betracht kommenden Anfechtung der übereinstimmenden Beschlüsse der Vorinstanzen nach § 16 AußStrG liegt nur vor, wenn die für die Entscheidung maßgebende Frage im Gesetz ausdrücklich und so klar geregelt ist, daß an der Absicht des Gesetzgebers nicht gezweifelt werden kann, und trotzdem anders entschieden wurde (SZ 21/10; SZ 25/185; 1 Ob 599/88; 8 Ob 630/88 uza). Davon kann im vorliegenden Fall, wie der Oberste Gerichtshof schon anläßlich der Entscheidung über die außerordentlichen Revisionsrekurse des mj. Andreas und des Dr. B*** erkannte, nicht die Rede sein. Es ist eine Frage des Ermessens der Vorinstanzen, ob sie die angestrebte Einschränkung des Substitutionsbandes der Minderjährigen und daher vor Nachteilen zu schützenden Nacherben von der ideellen Hälfte der Gesamtliegenschaft auf ein Drittel derselben unter den dargestellten Modifikationen als nicht dem offenbaren Vorteil der Minderjährigen dienend beurteilten. Daß das Pflegschaftsgericht hiebei im Interesse der Minderjährigen einen strengen Maßstab anlegte und hiefür die Grundsätze des § 232 ABGB analog heranzog, entspricht der Erwägung, wonach eine Einschränkung der Rechte aus einer angeordneten fideikommissarischen Substitution an einer Liegenschaft der zumindest teilweisen Veräußerung eines unbeweglichen Gutes im Sinne des § 232 ABGB inhaltlich gleichzustellen ist. Die entgegenstehenden Argumente der Rechtsmittelwerberin wenden sich somit nur gegen das auf gesetzlicher Grundlage beruhende Ermessen der Vorinstanzen, ohne einen offenbaren Ermessensmißbrauch darlegen zu können. Weiters stellt sich die Rechtsmittelwerberin auf den Standpunkt, daß das Erbenübereinkommen vom 5. Jänner 1987 rechtskräftig verlassenschaftsbehördlich genehmigt worden sei, die Vorinstanzen die Rechtskraft aber nicht wahrgenommen hätten und das bisherige Verfahren daher nichtig sei. Demgegenüber wurde jedoch schon in der Entscheidung 8 Ob 630/88 darauf verwiesen, daß die bezogene Erbenvereinbarung nur abhandlungsbehördlich zur Kenntnis genommen worden war, was aber keine Rechtskraftwirkung dahin haben kann, daß damit auch schon die Frage der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung der Erbenvereinbarung entschieden worden wäre.

Soweit die Rechtsmittelwerberin eine Nichtigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens daraus ableiten will, daß das Erstgericht den Antrag auf verlassenschaftsbehördliche Genehmigung der bezogenen Verträge zu Unrecht abgewiesen habe, hat bereits das Rekursgericht darauf verwiesen, daß zwar die hiefür gegebene Begründung des Erstgerichtes nicht stichhältig sei, daß aber die pflegschaftsbehördliche Versagung der Genehmigung notwendigerweise auch die verlassenschaftsbehördliche Versagung zur Folge hatte. Unter unsachlichen und daher insoweit unbeachtlichen Hinweisen auf die Verfahrensführung des Erstgerichtes macht die Rechtsmittelwerberin im sachlich gehaltenen Teil ihrer Rechtsmittelschrift eine Vielzahl von angeblichen Verfahrensmängeln geltend. Die Ausführungen gehen jedoch an der Gesetzeslage vorbei, wonach die Anfechtung von übereinstimmenden Beschlüssen der Vorinstanzen nur aus den im § 16 AußStrG aufgezählten Gründen zulässig ist; eine schlichte Mangelhaftigkeit des Verfahrens zählt nicht dazu. Die Erwägungen der Rechtsmittelwerberin dahin, daß die Vorinstanzen noch weitere Erkenntnisquellen ausschöpfen hätten sollen, vermögen den allein zulässigen Anfechtungsgründen nach § 16 AußStrG somit nicht unterstellt zu werden. Gänzlich außer den Rahmen der nach § 16 AußStrG offenstehenden Anfechtungsmöglichkeit fällt der Vorwurf, daß sich das Erstgericht nicht mit den Folgen einer allfälligen Verzichtsleistung des Vaters der Minderjährigen Dr. B*** im oben dargestellten Sinn befaßt habe, weil damit im Ergebnis wiederum nur Ermessensfragen über die Vorteilhaftigkeit der beantragten Maßnahmen zugunsten der Nacherben ins Spiel gebracht werden.

Die geltend gemachten Anfechtungsgründe "der unrichtigen Beweiswürdigung und unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen" sind im § 16 AußStrG nicht vorgesehen. Alle unter diesem Gesichtspunkt ausgeführten "Feststellungsrügen", aber auch der Hinweis darauf, daß der Verstorbene offensichtlich eine solche Regelung, wie sie dem Antragsteller vorschwebt, haben wollte, gehen somit ins Leere. Die umfangreichen Ausführungen dazu, was alles bei Ausübung des Ermessens der Vorinstanzen noch weiter berücksichtigt hätte werden sollen, sind ebenfalls nicht den allein zulässigen Anfechtungsgründen des § 16 AußStrG zu unterstellen. Die Rechtsmittelwerberin rügt weiters, daß die Vorinstanzen nicht das gemeinsame Wohl aller Beteiligten, also auch des antragstellenden Vaters und Rechtsanwaltes selbst im Auge gehabt hätten. Dem ist jedoch zu erwidern, daß nur das Wohl der Minderjährigen oberstes Prinzip des Pflegschaftsverfahrens ist. Die den beiden mj. Nacherben durch die angeordnete fideikommissarische Substitution eingeräumten Rechte können daher nicht - wie die Rechtsmittelwerberin mehrfach dargelegt - unter dem Aspekt eine Verkürzung erfahren, daß das Testament, mit welchem sie bedacht wurden, nunmehr "einfach überholt" sei. Es stellt aber auch keine dem Anfechtungsgrund des § 16 AußStrG zu unterstellende Vorgangsweise der Vorinstanzen dar, wenn sie bei ihren Erwägungen allein das Interesse der beiden mj. Nacherben als maßgeblich erachteten und dem Standpunkt der vom Rechtsmittelwerber angestrebten "Ausgewogenheit gegenüber allen vier Familienmitgliedern" nicht Rechnung trugen.

Unter den dargestellten Gesichtspunkten ist es aber Ermessenssache der Vorinstanzen, durch welche Sicherungsmaßnahmen die Interessen der minderjährigen Nacherben auf ungeschmälerte Erhaltung der Rechte aus der Nacherbschaft gewahrt werden sollen, weshalb letztlich auch der Vorwurf der Rechtsmittelwerberin, dem Antragsteller werde eine von ihm nicht akzeptable Regelung nahegelegt, unter dem Aspekt der Anfechtungsbeschränkungen des § 16 AußStrG nicht zielführend sein kann. Daß sich die Vorinstanzen außer Stande sahen, in der beantragten Einschränkung der Nacherbenrechte von der ideellen Hälfte der Liegenschaft auf im wesentlichen nur 140/456 Anteile derselben eine Verbesserung der Nacherbenrechte zu sehen, kann unter den dargelegten Umständen ebenfalls keinem der Anfechtungsgründe des § 16 AußStrG unterstellt werden. Auch der außerordentliche Revisionsrekurs der mj. Sonja B*** war daher zurückzuweisen.

Darauf, daß der außerordentliche Revisionsrekurs auch verspätet erhoben wurde, weil die Zustellung der Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz an den Vertreter der mj. Sonja B*** bereits am 29. Juli 1988 erfolgte, das Rechtsmittel aber erst am 26. August 1988 zur Post gegeben wurde, braucht in Anbetracht der auf obige Gründe gestützten Zurückweisung des außerordentlichen Revisionsrekurses nicht mehr näher eingegangen zu werden.