TE OGH 1988/12/15 7Ob686/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der Antragsteller Karl und Stefanie W***, Landwirte, Unterzwischenbrunn 10, vertreten durch Dr. Josef Lindlbauer, Rechtsanwalt in Enns, wider die Antragsgegnerin R*** Ö***, Bundesstraßenverwaltung, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, wegen Festsetzung einer Enteignungsentschädigung, infolge Revisionsrekurses beider Teile gegen den Beschluß des Landesgerichtes St. Pölten als Rekursgerichtes vom 11. Mai 1988, GZ R 153-155/88-140, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes St. Pölten vom 30. Dezember 1987, GZ 2 Nc 91/79-128, bestätigt und der Beschluß des Bezirksgerichtes St. Pölten vom 30. Dezember 1987, GZ 2 Nc 91/79-130, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs der Antragsteller gegen Punkt 1. der rekursgerichtlichen Entscheidung wird zurückgewiesen. Den Revisionsrekursen beider Teile gegen Punkt 3. der rekursgerichtlichen Entscheidung wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird in seinem Punkt 3. aufgehoben, und zwar insoweit als nichtig, als das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluß auch im Umfang der Festsetzung einer Enteignungsentschädigung in der Höhe von S 550.000,- aufhob. Dem Rekursgericht wird - unter Wahrung der Teilrechtskraft - eine neue Entscheidung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Zwei Teilflächen der Liegenschaften der Antragsteller wurden nach dem Bundesstraßengesetz rechtskräftig enteignet. Die Antragsteller begehren die gerichtliche Festsetzung der Enteignungsentschädigung mit S 2,118.249,20 incl. 8 % Umsatzsteuer mit 4 % Zinsen ab dem Enteignungsstichtag (ON 118, AS 200). Bei der Tagsatzung am 18. September 1987 (ON 120) wurde das Gutachten des Dipl.Ing. Dr. Sepp S*** (ON 71 und ON 100) mit den Parteien erörtert. Das Erstgericht trug den Antragstellern auf, allfällige (noch) offene Fragen an den Sachverständigen binnen 14 Tagen vorzulegen (Protokollberichtigungsbeschluß ON 135). Die Antragsteller kamen diesem Auftrag mit Schriftsatz vom 30. September 1987 nach (ON 123) und lehnten mit Schriftsatz vom gleichen Tag (ON 124) nach einer bereits erfolglosen Ablehnung (ON 96, 107 und 114) den Sachverständigen Dipl.Ing. Dr. Sepp S*** neuerlich wegen Befangenheit ab.

Mit Beschlüssen vom 30. Dezember 1987 wies das Erstgericht den Antrag der Antragsteller auf Ablehnung des Sachverständigen ab (ON 128), bestimmte die Gebühren des Sachverständigen (ON 129) und fällte eine Sachentscheidung (ON 130). Es setzte die Enteignungsentschädigung mit S 809.839,71 fest, trug der Antragsgegnerin auf, den Antragstellern (unter Berücksichtigung eines Gerichtserlages von S 611.293,-) S 198.546,71 und die mit S 129.702,87 bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu bezahlen. Das Mehrbegehren von S 1,919.702,50 und das Zinsenbegehren wies das Erstgericht ab. Es hielt das Gutachten des Sachverständigen Dipl.Ing. Dr. Sepp S*** für schlüssig und überzeugend, legte es seiner Entscheidung zugrunde und hielt eine Gutachtenergänzung im Sinne des Schriftsatzes der Antragsteller vom 30. September 1987 (ON 123) für entbehrlich. Die von den Antragstellern in diesem Schriftsatz aufgeworfenen Fragen seien zum Teil vom Sachverständigen bereits behandelt worden, zum Teil seien sie für die Entscheidung ohne Bedeutung.

Die Beschluüsse des Erstgerichtes ON 128 bis 130 wurden von den Antragstellern angefochten, der Beschluß über die Bestimmung der Enteignungsentschädigung ON 130 nur insoweit, als die Enteignungsentschädigung nicht in der begehrten Höhe festgesetzt und das Mehrbegehren abgewiesen wurde. Die Antragsgegnerin bekämpfte nur den Beschluß ON 130 im Umfang der Bestimmung einer Enteignungsentschädigung von mehr als S 550.000,-.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes über die Ablehnung des Sachverständigen (Punkt 1. der rekursgerichtlichen Entscheidung). Es hob den Beschluß des Erstgerichtes über die Gebühren des Sachverständigen (Punkt 2. der rekursgerichtlichen Entscheidung) und die Sachentscheidung des Erstgerichtes auf und trug dem Erstgericht in der Sache nach Verfahrensergänzung eine neue Entscheidung auf (Punkt 3. der rekursgerichtlichen Entscheidung).

Das Rekursgericht teilte die Auffassung des Erstgerichtes, daß kein zureichender Grund vorliege, die Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen. Zur Aufhebung der Sachentscheidung führte das Rekursgericht aus, es sei zwar fraglich, ob § 193 Abs.1 ZPO im Verfahren außer Streitsachen sinngemäß anzuwenden sei. Diese Frage könne aber dahingestellt bleiben. Jede Tagsatzung im Außerstreitverfahren sei so zu beenden, daß den Parteien mitgeteilt werde oder ihnen zumindest klar sei, welche weiteren Schritte das Gericht zu setzen beabsichtige. Im vorliegenden Fall habe das Erstgericht den Antragstellern aufgetragen, allfällige weitere Fragen an den Sachverständigen binnen 14 Tagen vorzulegen. Damit habe aber das Erstgericht zu erkennen gegeben, diese Fragen vom Sachverständigen beantworten zu lassen. Durch die Fällung einer Entscheidung ohne auf diese Fragen einzugehen, sei das Verfahren mangelhaft geblieben. Fraglich könnte sein, ob nicht durch den Beschluß vom 8. September 1983 (ON 53 und 54) auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen eine das Erstgericht bindende verfahrensleitende Entscheidung vorliege, aus der den Parteien nach Wegfall des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.Ing. Gerhard H*** infolge Enthebung ein Anspruch auf Einholung eines weiteren Gutachtens erwachsen ist. Selbst wenn man diese Frage aber verneinte, dürfte es nicht unzweckmäßig sein, ein weiteres Gutachten eines anderen Sachverständigen einzuholen, was allenfalls noch vor der ergänzenden Befragung des Sachverständigen Dipl.Ing. Dr. Sepp S*** geschehen könnte, um dann bei allfälligen Widersprüchen beide Sachverständige gemeinsam befragen und gegenüberstellen zu können.

Der gegen den Punkt 1. der rekursgerichtlichen Entscheidung erhobene Revisionsrekurs der Antragsteller ist unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung ist im Ablehnungsverfahren ein weiteres Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz unzulässig. Dies gilt auch im Verfahren außer Streitsachen (JBl. 1972, 327; NZ 1970, 76; 7 Ob 729, 730/86 uva) und auch in Sachverständige betreffende Ablehnungssachen (1 Ob 635/87 ua). Demgemäß ist der Revisionsrekurs der Antragsteller, soweit er sich gegen die Bestätigung der erstgerichtlichen Entscheidung vom 30. Dezember 1987 ON 128 richtet, zurückzuweisen.

Den gegen Punkt 3. der rekursgerichtlichen Entscheidung erhobenen Revisionsrekursen beider Teile kommt dagegen Berechtigung zu.

Der Antragsgegnerin ist darin beizupflichten, daß auch im Verfahren zur Festsetzung der Höhe einer Enteignungsentschädigung die Überprüfungsbefugnis des Rekursgerichtes im Gebot zur Wahrung der Teilrechtskraft ihre Grenze findet (5 Ob 98/67). Hebt das Rekursgericht den Beschluß des Erstgerichtes auch insoweit auf, als er von den Parteien gar nicht bekämpft wurde (hier im Umfang der Festsetzung einer Enteignungsentschädigung in der Höhe von S 550.000,-) verstößt es gegen die Teilrechtskraft. Ein solcher Verstoß unterliegt der Nichtigkeitssanktion (1 Ob 507/82; vgl. Fasching III 736 und IV 114).

Im Umfang der Festsetzung einer Enteignungsentschädigung in Höhe von S 550.000,- war daher der rekursgerichtliche Aufhebungsbeschluß als nichtig aufzuheben.

Für das gerichtliche Verfahren zur Ermittlung der Entschädigung für eine Enteignung nach dem Bundesstraßengesetz finden die Bestimmungen des Eisenbahnenteignungsgesetzes sinngemäß Anwendung, das sind die §§ 23 ff EisbEG und die allgemeinen Bestimmungen der §§ 2 ff AußStrG. In welcher Form das Verfahren abzuwickeln ist, wird in diesen Bestimmungen nicht geregelt. Im Regelfall wird es aber schon deshalb geboten sein, mit den Parteien mündlich zu verhandeln, weil dies eine schnellere Aufklärung des Sachverhalts ermöglicht (vgl. Gögl, Der Beweis im Verfahren außer Streitsachen in ÖJZ 1956, 347). Auch eine mündliche Verhandlung ändert aber nichts daran, daß dem Außerstreitgesetz und auch dem EisbEG eine mündliche Verhandlung im Sinne der ZPO als Einheit (§ 193 Abs.2 ZPO) fremd ist (5 Ob 95/75). Mangels einer einheitlichen Verhandlung im Sinne der Zivilprozeßordnung ist auch der § 193 Abs.1 ZPO, wonach der Vorsitzende die Verhandlung für geschlossen zu erklären hat, im Außerstreitverfahren nicht analog anzuwenden. Entgegen der Meinung der Antragsteller kann daher der Umstand, daß das Erstgericht die Verhandlung nicht für geschlossen erklärte, einen Verfahrensmangel nicht begründen.

Dagegen sind im Entschädigungsverfahren nach dem EisbEG die Bestimmungen der Zivilprozeßordnung über den Sachverständigen und somit auch die §§ 351 ff ZPO sinngemäß anzuwenden (EvBl. 1975/80; EvBl. 1971/286; 6 Ob 724/83 ua), soweit nicht § 24 Abs.1 EisbEG eine abweichende Regelung enthält. Nach § 357 Satz 2 ZPO ist der Sachverständige verpflichtet, über das schriftliche Gutachten mündliche Aufklärungen zu geben oder dasselbe bei der mündlichen Verhandlung zu erläutern. Danach muß nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes auch den Parteien das Recht gewahrt bleiben, dem Sachverständigen jene Fragen zu stellen, die ihnen zur Aufklärung des Sachverhaltes und zur Klarstellung und Vervollständigung des Gutachtens notwendig erscheinen, soweit der Vorsitzende diese Frage nicht unangemessen findet (SZ 51/134; SZ 44/44 ua). Unangemessen kann eine Frage nicht nur mit Rücksicht auf ihre Form, sondern auch wegen ihres Inhalts sein, in letzterer Beziehung insbesondere dann, wenn die Frage einem der angeführten Zwecke zu dienen nicht geeignet ist (vgl. Neumann, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen4 II 1017). Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht den Parteien bei der Tagsatzung am 18. September 1987 Gelegenheit gegeben, Fragen an den Sachverständigen zu stellen und den Antragstellern aufgetragen, weitere Fragen schriftlich vorzulegen. Unrichtig ist die Auffassung des Rekursgerichtes, daß das Erstgericht auf die letzteren Fragen der Antragsteller nicht weiter eingegangen ist. Das Erstgericht hat eingehend dargelegt, aus welchen Gründen es diese Fragen für entbehrlich erachtet (AS 253 f ON 130). Daß diese Gründe unzutreffend wären, wird vom Rekursgericht nicht behauptet und auch nicht dargetan, welcher für die Entscheidung noch wesentliche Tatumstand durch Fragen an den Sachverständigen zu klären wäre.

Insoweit das Rekursgericht es als fraglich bezeichnet, ob das Erstgericht nicht an seinen Beschluß auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen gebunden gewesen wäre, kann dem nicht gefolgt werden. Dieser Beschluß (ON 53) wurde noch vor Enthebung des ursprünglich gestellten Sachverständigen Dipl.Ing. Hirmann und vor Bestellung des Sachverständigen Dipl.Ing. Dr. Sepp S*** gefaßt. Die Gründe für die Bestellung eines weiteren Sachverständigen lassen sich zwar diesem Beschluß nicht eindeutig entnehmen, diese Frage kann aber auf sich beruhen. Nach § 277 Abs.2 ZPO ist das Gericht an die einem Beweisbeschluß zugrunde liegende Auffassung im weiteren Verlauf des Rechtsstreites nicht gebunden. Diese Bestimmung gibt dem Gericht die Möglichkeit, jederzeit von einem gefaßten Beweisbeschluß Abstand zu nehmen (JBl. 1952, 115). Dies gilt zufolge des sich aus § 2 Abs.2 Z 5 AußStrG ergebenden Grundsatzes der relativen Formlosigkeit auch im außerstreitigen Verfahren. Das Erstgericht konnte daher von seinem Beschluß auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen jederzeit abgehen.

Die Anzahl der im Entschädigungsverfahren nach dem EisbEG zur Ermittlung der für die Feststellung der Entschädigung maßgebenden Verhältnisse beizuziehenden Sachverständigen ist im § 24 Abs.1 EisbEG abschließend geregelt. Danach ist grundsätzlich nur ein Sachverständiger beizuziehen, nur wenn es die besonderen Verhältnisse erfordern, sind zwei Sachverständige zu bestellen. Letzteres ist dann der Fall, wenn verschiedenartige Enteignungsgegenstände zu bewerten sind, für die die Kompetenz eines Sachverständigen nicht ausreicht oder wenn das Enteignungsobjekt infolge seiner Eigenart schwierig zu bewerten ist oder wenn es um größere Summen geht (Brunner, Enteignung für Bundesstraßen 97; Rummel-Schlager, Enteignungsentschädigung 179; JBl. 1963, 572). Solche Umstände können auch die Beiziehung mehrerer Sachverständiger erfordern. Daß diese Voraussetzungen hier vorliegen, kann nicht gefunden werden und wird auch vom Rekursgericht nicht angenommen. Außer diesen Fällen ist dann aber die Beiziehung mehrerer Sachverständiger auf die im § 362 Abs.2 ZPO genannten Voraussetzungen beschränkt (vgl. auch Fasching III 480). In Betracht käme hier nur der Fall, daß das vorliegende Gutachten ungenügend ist. Das Erstgericht hat das Gutachten des Sachverständigen Dipl.Ing. Dr. Sepp S*** für schlüssig und unbedenklich erachtet und seiner Entscheidung zugrundegelegt. Dies wurde von den Antragstellern in ihrem Rekurs bekämpft. Das Rekursgericht hat dazu nicht Stellung genommen. Hielte auch das Rekursgericht das vorliegende Gutachten für ungenügend und deshalb die Beiziehung eines weiteren Sachverständigen für geboten, könnte dem der Oberste Gerichtshof nicht entgegentreten. Ob einem vorliegenden Gutachten gefolgt werden kann oder ob, weil dies nicht der Fall ist, ein weiteres Gutachten eingeholt werden soll, ist nämlich ein Akt der Beweiswürdigung (EvBl. 1962/133; 1 Ob 7/87). Und der Oberste Gerichtshof ist auch im Außerstreitverfahren nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz (EvBl. 1973/222; JBl. 1966, 149; 1 Ob 783/82 ua). Das Rekursgericht wird daher klarzustellen haben, ob und aus welchen Gründen es gegen das vorliegende Gutachten Bedenken hat. Ungeachtet des Umstandes, daß das Rekursgericht eine rechtliche Beurteilung noch nicht vorgenommen hat, erscheint es zweckmäßig, schon im derzeitigen Verfahrensstadium festzuhalten, daß hier gar nicht strittig ist, daß zur Feststellung des Verkehrswertes der enteigneten Flächen die Vergleichswertmethode, deren sich der Sachverständige bediente, für die Enteigneten die günstigste Methode ist (vgl. zur Bewertungsmethode EvBl. 1987/79; SZ 55/56). Bei Anwendung des Vergleichswertverfahrens kann nicht gesagt werden, daß die Entschädigungsbeträge, die sich in anderen, vergleichbaren Enteignungsfällen ergeben haben, für den jeweils zu entscheidenden Enteignungsfall grundsätzlich ohne jede Bedeutung wären. Es ist vielmehr Aufgabe des Sachverständigen, nach seinen Erfahrungen und nach den anerkannten Regeln seines Faches aufgrund der Gegebenheiten des einzelnen Falles über die Einbeziehung derartiger Entschädigungsbeträge zu entscheiden (5 Ob 658/79). Neben einer nach dem Vergleichswertverfahren ermittelten Entschädigung des Verkehrswertes der enteigneten Grundflächen ist der Erwerbsverlust in dem auf der Restfläche betriebenen land- und forstwirtschaftlichen Unternehmen nur unter besonderen Voraussetzungen zusätzlich zu entschädigen (5 Ob 512/83; 5 Ob 503/85). Zur Entschädigung der Wertminderung des Restgrundes ist zu beachten, daß die Wertminderung des Restgrundes bei landwirtschaftlichen Betrieben in der Regel in dem Nachteil besteht, der sich aus der Verformung, Durchschneidung oder Verkürzung der Feldlänge ergibt (Brunner aaO 178). An Wiederbeschaffungskosten gebührt nach ständiger Rechtsprechung je 1 % des Verkehrswertes der enteigneten Grundfläche für die zu erwartenden Vertragserrichtungskosten und Eintragungsgebühren, also insgesamt 2 % dieses Verkehrswertes, im Hinblick auf

§ 3 Z 6 Grunderwerbsteuergesetz aber kein zusätzlicher Betrag für allfällig erwachsende Grunderwerbsteuer (SZ 50/158; 5 Ob 512/83). Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Verzinsung des noch nicht geleisteten Entschädigungsbetrages tritt gemäß § 23 Abs.2 und § 36 EisbEG nur ab dem Tag der Zustellung der letztinstanzlichen gerichtlichen Entscheidung in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen für den Fall ein, daß erst später als 14 Tage nach der Zustellung dieser Entscheidung Zahlung geleistet wird (SZ 54/45; 5 Ob 512/83; 1 Ob 84-88/74). Hinsichtlich der Verzinsung ist allerdings ein dem § 33 EisbEG entsprechender Beisatz in den Spruch der Entscheidung aufzunehmen (EvBl. 1963/485).

Zu dem nach § 19 UStG 1972 für die Entstehung der Umsatzsteuerschuld maßgeblichen Zeitpunkt war zufolge des damals noch geltenden § 6 Z 9 lit.b UStG der Enteignungsvorgang und damit auch die Entschädigung von der Umsatzsteuer befreit (ZfVB 1977/2178; vgl. auch Rummel-Schlager aaO 170). Diese Befreiung umfaßt auch Entschädigungen zur Abgeltung jener wirtschaftlichen Nachteile, die sich erst aus der Grundabtretung ergeben (5 Ob 512/83), sodaß eine Erstattung von Umsatzsteuer hier nicht in Betracht kommt. Demgemäß ist den Rekursen Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs.1 ZPO.