TE Vwgh Erkenntnis 2005/10/18 2003/03/0116

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger und Dr. Berger als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Telekom Austria Aktiengesellschaft in Wien, vertreten durch Cerha Hempel & Spiegelfeld Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 16. Dezember 1998, Zl Z 10/98-20, betreffend Zusammenschaltung (mitbeteiligte Partei: Global One Telekommunikationsdienste Gesellschaft mbH in Wien, vertreten durch Mag. Franz J. Kohlbacher, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franziskanerplatz 3/11), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Spruchpunkt A. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Im angefochtenen Bescheid wurde unter Spruchpunkt A gemäß § 41 Abs 3 TKG iVm § 111 TKG die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der mitbeteiligten Partei (nachstehend auch "Zusammenschaltungspartner" genannt) mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der Beschwerdeführerin zu den im Folgenden festgelegten Bedingungen angeordnet:

"A.) Zusammenschaltungsanordnung

...

Ab 1.1.1999 gelten für die Zusammenschaltung der Netze der Global One und der TA dieselben Bedingungen, wie sie in dem durch die Parteien abgeschlossenen Zusammenschaltungsvertrag vom 19.3.1998 mit Gültigkeit bis zum 31.12.1998 festgelegt wurden, jedoch mit folgenden Änderungen:

1. Anhang 6 zum Zusammenschaltungsvertrag wird ersetzt durch folgenden Anhang 6:

'Anhang 6

Gesprächstypen

Verkehrsart/Verkehrsrichtung

Anzahl

HVSt- Durchgänge

V3 Von Fremdnetz zu TA-Netz ... (Terminierung

1

V4 Von Fremdnetz zu TA-Netz (Terminierung)

2

V5 Von Fremdnetz zu Drittnetz über TA-Netz (terminierender Transit)

1

V6 Von Fremdnetz zu Drittnetz über TA-Netz (terminierender Transit)

2

V10 Von TA-Netz zu Fremdnetz (Originierung)

1

V11 Von TA-Netz zu Fremdnetz (Originierung)

2

V12 Von Drittnetz zu Fremdnetz über TA-Netz (originierter Transit)

1

V13 Von Drittnetz zu Fremdnetz über TA-Netz (originierter Transit)

2'

2. Anhang 7 zum Zusammenschaltungsvertrag wird ersetzt durch folgenden Anhang 7:

'Anhang 7

Tariffestlegung, Entgelte, Kosten

Die Zusammenschaltungsentgelte betragen tageszeitunabhängig

und verkehrsvolumensunabhängig

Für den Gesprächstyp V3 (laut Anhang 6)

0,25 ATS/min, exklusive Umsatzsteuer

Für den Gesprächstyp V4 (laut Anhang 6)

0,33 ATS/min, exklusive Umsatzsteuer

Für den Gesprächstyp V10 (laut Anhang 6)

0,28 ATS/min, exklusive Umsatzsteuer

Für den Gesprächstyp V11 (laut Anhang 6)

0,55 ATS/min, exklusive Umsatzsteuer

Für Verbindungsaufbauleistungen und nicht zustandegekommene Gespräche werden keine zusätzlichen Entgelte verrechnet. Das Entgelt bemißt sich auf der Grundlage einer Sekundenabrechnung des zustandegekommenen Gesprächs.

Die Zusammenschaltungsentgelte für die Gesprächstypen V10 bis V11 gelten, sofern die Parteien keine abweichenden Vereinbarungen treffen, für Leistungen, die zwischen den Parteien im Zeitraum von 1.1.1999 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über einen Antrag der TA zur Änderung ihrer Sprachtelefonie-Endkundentarife erbracht werden; jedenfalls aber nicht länger als bis zum 31.12.1999. Die Entgelte für die Gesprächstypen V3 bis V4 gelten, sofern die Parteien keine abweichenden Vereinbarungen treffen, für Leistungen, die zwischen den Parteien im Zeitraum von der Rechtskraft dieser Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über einen Antrag der TA zur Änderung ihrer Sprachtelefonie-Endkundentarife erbracht werden; jedenfalls aber nicht länger als bis zum 31.12.1999.

Unbeschadet des Punktes 8 des Hauptteils des Zusammenschaltungsvertrages sind die TA und der Zusammenschaltungspartner verpflichtet, bis spätestens 30. September 1999 in Verhandlungen über die Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte ab dem 1. Jänner 2000 einzutreten. Eine Anrufung der Regulierungsbehörde zur Neufestlegung der mit diesem Bescheid festgelegten Zusammenschaltungsentgelte ist frühestens 6 Wochen nach dem 30. September 1999 bzw. nach dem Wegfallen der festgelegten Entgeltbestimmungen aufgrund der Genehmigung der Sprachtelefonie-Endkundentarife der TA zulässig.'

3. Punkt 6.1 des Zusammenschaltungsvertrages wird durch folgenden Punkt 6.1 ersetzt:

'6.1 Planung

...'

4. Punkt 8.1.1 des bestehenden Zusammenschaltungsvertrages lautet nunmehr:

'Das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen den Parteien wird auf unbefristete Zeit abgeschlossen.'

5. Punkt 8.1.2 des bestehenden Zusammenschaltungsvertrages entfällt.

6. Anhang 2 des bestehenden Zusammenschaltungsvertrages wird ergänzt durch folgenden Absatz:

...".

Die Spruchpunkte B und C des bekämpften Bescheides lauten

(auszugsweise):

"B.) Transit

Der Antrag der Global One Telekommunikationsdienste

Gesellschaft mbH auf Anordnung der Entgelte für originierenden und

terminierenden Transit wird zurückgewiesen.

C.) Weitere Anordnungen

Gemäß § 83 Abs 2 und 3 TKG haben die Telekom Austria AG und die Global One Telekommunikationsdienste Gesellschaft mbH der Telekom-Control-Kommission erstmals bis zum 30.4.1999 zum Stichtag 31.3.1999 (für das erste Quartal 1999) sodann innerhalb eines Monats nach jedem Quartalsende (für das jeweilige Quartal) Informationen über den im Rahmen der Zusammenschaltung

abgewickelten Verkehr zu übermitteln. ..... "

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wurde zu den Entgelten V3 bis V6 und V10 bis V13 insbesondere Folgendes festgehalten:

"Die Zusammenschaltungsentgelte für die wechselseitige Terminierung und den Netztransit bei Netzzugang auf der HVSt-Ebene (Gesprächstypen V3 bis V6) wurden bereits aufgrund der ermittelten Kosten in den Verfahren Z 1/97 und Z 3/98 ... festgelegt. Die Entgelte für die Verkehrszuführung zum Verbindungsnetzbetreiber sowie die originierende Transitierung bei Netzzugang auf der HVSt-Ebene (V10 bis V13) wurden in den Bescheiden Z 1, 3, 4 und 5/98 kostenorientiert festgelegt.

Diesen Kosten entsprechend ist daher auch für Global One das Entgelt für die Gesprächstypen V3 bis V4 und V10 bis V11 festzulegen; der Transit (V5 und V6, V12 und V13) wurde nicht nachgefragt und ist daher nicht festzulegen. Der sich auf Transit beziehende Antrag war daher mangels Antragslegitimation zurückzuweisen.

Die gleiche kostenorientierte Entgeltfestlegung auch für Global One ergibt sich notwendigerweise aus dem Gebot der Nichtdiskriminierung: Nach § 34 Abs 1 TKG hat die TA als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Markt für das Anbieten von öffentlicher Sprachtelefonie mittels eines festen Telekommunikationsnetzes Wettbewerbern auf diesem Markt unter Einhaltung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung unter vergleichbaren Umständen zu gleichwertigen Bedingungen in derselben Qualität Leistungen bereitzustellen, die sie am Markt anbietet.

.....

Aus diesem Grund ist die Telekom-Control-Kommission jedenfalls bei Zusammenschaltung mit dem Netz eines marktbeherrschenden Unternehmens verpflichtet, für gleiche Zusammenschaltungsleistungen dieselben Entgelte festzulegen, wie sie - kostenorientiert - bereits mit Wirkung gegenüber anderen Marktteilnehmern festgelegt worden sind. Dies gilt freilich auch für alle anderen Bedingungen der Zusammenschaltung.

Auch aus diesen Gründen ist das Entgelt hinsichtlich der Zusammenschaltungsleistungen V3 bis V4 und V10 bis V11 in derselben Höhe, wie es in den Bescheiden Z 1/97, Z 3/98 gegenüber anderen Netzbetreibern festgelegt wurde, mithin spruchgemäß festzulegen. ....."

2. Gegen diesen Bescheid richtete die beschwerdeführende Partei zunächst eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der diese nach Ablehnung ihrer Behandlung gemäß Art 144 Abs 3 B-VG an den Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat (Beschlüsse vom 8. Juni und vom 23. August 1999, B 144/99). Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren begehrte die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde, in eventu Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die Beschwerdepunkte wurden wie folgt ausgeführt:

"Der angefochtene Bescheid verletzt die Telekom Austria in ihrem Recht auf eine Entscheidung durch die zuständige Behörde. Der Bescheid verletzt die Telekom Austria weiters in ihrem Recht auf Durchführung eines eigenständigen Ermittlungsverfahrens und auf Anhörung durch die Behörde gemäß § 41 Abs 3 TKG sowie in ihrem Recht auf Nicht-Erlassung einer Anordnung gemäß § 41 Abs 3 TKG in einer antragsüberschießenden Weise. Der Bescheid verletzt die Beschwerdeführerin auch in ihrem Recht auf kostenorientierte Festlegung von Zusammenschaltungsentgelten. Weiters verletzt der angefochtene Bescheid die Beschwerdeführerin in ihrem gemäß § 41 gewährleisteten Recht darauf, daß nur Zusammenschaltungsleistungen, nicht aber sonstige Telekommunikationsdienste, in einer Zusammenschaltungsanordnung gemäß § 41 Abs 3 angeordnet werden. Der Bescheid verletzt die Beschwerdeführerin weiters in ihrem Recht auf kostenorientierte Festlegung von Entgelten für den Zugang zum Verbindungsnetzbetreiber. Der angefochtene Bescheid verletzt die Beschwerdeführerin auch in ihrem durch die gemeinschaftsrechtlichen Grundrechte gewährleisteten Erwerbsfreiheits- und Eigentumsrecht, daß ihr für die erwähnten Dienste nicht-kostendeckende Entgelte nicht vorgeschrieben werden sowie im gemeinschaftsrechtlichen Recht darauf, nicht zur Unterstützung ihrer Wettbewerber durch nicht-kostendeckende Preise verhalten zu werden. Der Bescheid verletzt die Beschwerdeführerin auch in ihrem Recht auf Nichtvorschreibung einer Schiedsklausel. Letztlich verletzt der bekämpfte Bescheid die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Nicht-Vorschreibung gesetzlich nicht bestehender Auskunftsverpflichtungen."

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung von Gegenschriften durch die belangte Behörde und die mitbeteiligte Partei in einem gemäß § 12 Abs 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Mit hg Erkenntnis vom 9. September 2003, Zl 2003/03/0095, auf welches gemäß § 43 Abs 2 VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass nach der auch im Beschwerdefall geltenden Rechtslage (TKG idF vor der Novellierung durch das Bundesgesetz BGBl I Nr 26/2000) gemäß Art 133 Z 4 B-VG Angelegenheiten, über die die belangte Behörde entschieden hat, nach österreichischem nationalen Recht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgenommen waren und dass sich die vom EuGH mit Urteil vom 22. Mai 2003 (Rechtssache C-462/99) aus Art 5a Abs 3 der Richtlinie 90/387/EWG idF der Richtlinie 97/51/EG abgeleitete Verpflichtung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachprüfung nur auf den Schutz der dem einzelnen vom Gemeinschaftsrecht eingeräumten materiellen Rechte, nicht aber auch auf den Schutz bloß im nationalen Recht verankerter individueller Rechte beziehen kann. Daraus folgt, dass auch im Beschwerdefall auf das eine Verletzung lediglich letzterer Rechte betreffende Beschwerdevorbringen nicht einzugehen ist.

2. Vor diesem Hintergrund sind im Beschwerdefall folgende Fragen wesentlich:

2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde zur Erlassung des angefochtenen Bescheides und der Berechnung der Zusammenschaltungsentgelte auf der Basis der zukunftsorientierten langfristigen durchschnittlichen zusätzlichen Kosten (FL-LRAIC) ist auf die ständige hg Rechtsprechung zu verweisen, der der bekämpfte Bescheid insofern entspricht (vgl etwa das Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl 2003/03/0109, auf das gemäß § 43 Abs 2 VwGG verwiesen wird).

Ferner war die belangte Behörde nach der hg Rechtsprechung nach § 41 Abs 3 TKG zwar gehalten, eine Anordnung wie den bekämpften Bescheid nicht ohne ihre "Anrufung" zu erlassen (vgl das Erkenntnis vom 8. September 2004, Zl 2000/03/0330). Allerdings hat eine solche "Anrufung" nach § 41 Abs 3 TKG nicht zur Folge, dass die belangte Behörde lediglich entweder eine Anordnung nach § 41 Abs 1 leg cit im Sinn der Anrufung treffen oder dieser Anrufung durch Nichterlassung der beantragten Anordnung nicht stattgeben könnte. Vielmehr hat die belangte Behörde eine solche Anordnung im Rahmen der Regulierungsziele und unter Beachtung der für die Entscheidung in einer Zusammenschaltungsstreitigkeit maßgeblichen Kriterien gemäß Art 9 Abs 5 der Richtlinie 97/33/EG so zu treffen, dass ein fairer Ausgleich der berechtigten Interessen beider Parteien erzielt wird (vgl nochmals das zitierte Erkenntnis vom 8. September 2004). Da die belangte Behörde - wie oben unter I.1. wiedergegeben - im angefochtenen Bescheid Zusammenschaltungsentgelte in Abweichung vom genannten Zusammenschaltungsvertrag festlegte, und solche Entgelte nach der hg Rechtsprechung Essentialia eines Zusammenschaltungsvertrags darstellen (vgl das Erkenntnis vom 18. März 2004, Zl 2002/03/0164), war es - um dem eben beschriebenen rechtlichen Hintergrund gerecht werden zu können - entgegen der Beschwerde nicht rechtsirrig, die vorliegende Zusammenschaltungsanordnung nicht auf die Änderungen betreffend die genannte Zusammenschaltungsvereinbarung zu beschränken, sondern auf den gesamten zwischen den Parteien abgeschlossenen Zusammenschaltungsvertrag vom 19. März 1998 auszurichten. Von daher erweist sich auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde hätte im angefochtenen Bescheid eine Schiedsklausel nicht aufnehmen dürfen, als nicht zielführend.

2.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 6. Oktober 2003, Zl 2003/03/0101, auf das gemäß § 43 Abs 2 VwGG verwiesen wird, ausgesprochen, dass das verwaltungsbehördliche Verfahren zur Bestimmung der Höhe der Zusammenschaltungsentgelte für die Gesprächstypen V3, V4, V5 und V6, wie sie mit der in der Begründung des bekämpften Bescheids angesprochenen Zusammenschaltungsanordnung der belangten Behörde vom 9. März 1998, Zl Z 1/97, getroffen wurde, in wesentlichen Punkten nicht mängelfrei war. Wenn die belangte Behörde bei der Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte für die Gesprächstypen V3 und V4 ihrem Bescheid vom 9. März 1998 folgte, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet. Gleiches gilt - wie sich aus dem hg Erkenntnis vom 17. Juni 2004, Zl 2003/03/0097, ergibt, auf das ebenfalls gemäß § 43 Abs 2 VwGG verwiesen wird - für die im angefochtenen Bescheid getroffene Festsetzung der Zusammenschaltungsentgelte für die Gesprächstypen V10 und V11.

3. Der angefochtene Bescheid war daher in seinem Spruchpunkt A gemäß § 42 Abs 2 Z 3 lit b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

4. Da für den Verwaltungsgerichtshof nicht erkennbar ist, dass die Spruchpunkte B und C des angefochtenen Bescheids die beschwerdeführende Partei in aus dem Gemeinschaftsrecht abgeleiteten individuellen Rechten verletzten, war die Beschwerde in diesen Punkten gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 333.

Wien, am 18. Oktober 2005