TE OGH 1988/12/20 11Os155/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 20.Dezember 1988 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Zeh als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerhard M*** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 und 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 7.Oktober 1988, GZ 35 Vr 1915/88-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 7. Oktober 1988 wurde Gerhard M*** wegen des am 26.Jänner 1988 begangenen Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 und 2 StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

Nur den Strafausspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde sowie mit Berufung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er geltend macht, daß auf seine - wenngleich keinen Strafausspruch

enthaltende - Vorverurteilung durch das Landesgericht Salzburg vom 9. Mai 1988, AZ 39 E Vr 1949/87, gemäß den §§ 31, 40 StGB zu Unrecht nicht Bedacht genommen worden sei, stellt sich mit der Behauptung eines darin gelegenen unvertretbaren Verstoßes gegen Bestimmungen über die Strafbemessung zwar als gesetzmäßig ausgeführt dar, erweist sich jedoch als nicht begründet.

Sinn und Zweck der Regelungen über die Strafbemessung bei nachträglicher Verurteilung ist es, den materiellrechtlichen Bestimmungen des § 28 StGB Rechnung zu tragen, wenn mehrere Straftaten nicht Gegenstand desselben Urteiles sind, obwohl sie es nach der Zeit ihrer Begehung sein könnten. Die Vorschrift des § 31 StGB soll verhüten, daß der Angeklagte durch die Trennung der Verfahren in der Frage der Strafhöhe ungünstiger behandelt wird als bei gemeinsamem Urteil. Daraus ergibt sich, daß § 31 StGB nur dann anzuwenden ist, wenn im früheren Urteil eine Strafe tatsächlich ausgesprochen wurde (vgl Mayerhofer-Rieder, StGB2, § 31 StGB, EGr 37 ff). Fand hingegen - wie hier - im früheren Urteil ein Absehen von der Strafe statt, so kann sich die Vorschrift des § 31 StGB im neuen Urteil nicht auswirken, weil eine "Zusatzstrafe" schon begrifflich nicht in Betracht kommt. Im übrigen stünde der begehrten neuerlichen Anwendung des § 31 StGB im Hinblick auf die Verübung der verfahrensgegenständlichen Tat zwischen den beiden im Verhältnis des § 31 StGB stehenden Urteilen des Landesgerichtes Salzburg vom 29.April 1987, AZ 16 Vr 2583/85, sowie vom 9.Mai 1988, AZ 39 E Vr 1949/87, selbst im Fall der Verhängung einer Zusatzstrafe durch das Landesgericht Salzburg im letztgenannten Verfahren die Notwendigkeit der Vermeidung einer Doppelbegünstigung entgegen (vgl EvBl 1983/109 = RZ 1983/47; Foregger-Serini, StGB4, Anm II, letzter Satz zu § 40 StGB).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß dem § 285 d Abs 1 Z 2 StPO als offenbar unbegründet bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Über die Berufung wird demnach das Oberlandesgericht Linz zu befinden haben (§ 285 i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.