TE OGH 1989/1/18 3Ob7/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Anna B***, Hausfrau, Brunn am Gebirge, Julius-Raab-Straße 3/5, vertreten durch Dr. Alfred Haindl, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei Wilhelm B***, Pensionist, Wien 5, Siebenbrunnenfeldgasse 18/7, vertreten durch Dr. Romeo Nowak ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterhalts, infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 30. September 1988, GZ 46 R 690/88-28, womit der Beschluß des Exekutionsgerichtes Wien vom 24. März 1988, GZ 7 E 3209/85-24, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Verpflichtete hat der betreibenden Partei einen monatlichen Unterhaltsbetrag von einem Drittel seines Nettoeinkommens, mindestens jedoch 6.000 S monatlich, zu leisten. Mit der vorliegenden Exekution nach § 10 a EO wird neben einem nicht mehr strittigen Rückstand der laufende Unterhalt seit 1. Mai 1985 durch Pfändung der Pension des Verpflichteten bei der P*** der Angestellten betrieben. Da die Pension im April 1985 nur monatlich netto 12.825,40 S betrug, betrug der laufende Unterhalt 6.000 S monatlich. Der Besonderheit, daß der Verpflichtete trotz seiner Pensionierung noch ein Einkommen seines früheren Dienstgebers (Bundesländer-Versicherung) aus Folgeprovisionen bezog, welches Gegenstand einer anderen Lohnpfändungsexekution ist, wurde mit einem Einschränkungsbeschluß dahin Rechnung getragen, daß die P*** der Bundesländer-Versicherung monatlich die Höhe der Pension mitteilen möge und dann die Bundesländer-Versicherung den der betreibenden Partei insgesamt zustehenden Drittelbetrag ermitteln könne, den sie abzüglich der von der P*** zu überweisenden 6.000 S an die betreibende Partei abzuführen habe.

Im Oktober 1987 stellte der Verpflichtete den Antrag auf Einschränkung der Exekution um den Betrag von 38.017 S, den er an Lohnsteuer für das Jahr 1986 nachzahlen müsse.

Die betreibende Partei erklärte sich für den Fall des Nachweises dieser Lohnsteuernachzahlung bereit, daß ihr ein Drittel dieses Betrags in zwölf Monatsraten zu 1.055 S, das sind zusammen 12.660 S (das ist etwas weniger als ein Drittel von 38.017 S) von den laufenden Überweisungen abgezogen werde.

Das Erstgericht wies den Einschränkungsantrag unter Hinweis auf die Entscheidung EvBl 1966 Nr 98 und die Ansicht von Heller-Berger-Stix 267 f ab, weil der dargelegte Sachverhalt im Rahmen eines Exekutionsverfahrens nach § 10 a EO nicht berücksichtigt werden könne.

Das Gericht zweiter Instanz billigte zwar diese Rechtsansicht des Erstgerichts, hob jedoch den Beschluß des Erstgerichtes mit der Begründung auf, die betreibende Partei habe ein teilweises Einverständnis zur Einschränkung der Exekution erteilt, falls die Lohnsteuernachzahlung nachgewiesen werde, weshalb wegen der ausdrücklichen Zustimmung der betreibenden Partei eine Einschränkung doch möglich sei.

Das Erstgericht holte im zweiten Rechtsgang eine neue Äußerung ein. Die betreibende Partei beantragte jetzt die Abweisung des Einschränkungsantrages mit der Begründung, der Betrag von 12.672 S (= ein Drittel von 38.017 S) sei in der Zwischenzeit vom Sohn der betreibenden Partei dem Verpflichteten erstattet worden. Das Erstgericht wies daraufhin im zweiten Rechtsgang den Einschränkungsantrag erneut ab.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diesen Beschluß des Erstgerichtes.

Der gegen den Beschluß der zweiten Instanz erhobene Revisionsrekurs ist gemäß den §§ 78 EO und 528 Abs. 1 Z 1 ZPO unzulässig.

Es trifft zwar zu, daß infolge der Verweisung des § 528 Abs. 1 Z 1 ZPO idF der ZVN 1983 auf den neuen § 502 Abs. 3 ZPO auch auf bestätigende Beschlüsse der zweiten Instanz die vorher nur für bestätigende Urteile bestehende Regelung anzuwenden ist, daß eine Entscheidung der zweiten Instanz nicht als bestätigend gilt, wenn die Entscheidung der ersten Instanz vor Rechtskraft eines Aufhebungsbeschlusses gefällt wurde (Fasching, LB Rz 2017). Die Anwendung dieser Bestimmung kommt aber nur dann in Frage, wenn der Aufhebungsbeschluß der zweiten Instanz zu einer geänderten Entscheidung der ersten Instanz geführt hat. Gelangt das Erstgericht wegen einer geänderten Sachlage im zweiten Rechtsgang wiederum zur gleichen Entscheidung und bestätigt die zweite Instanz diese Entscheidung, dann ist mangels Kausalität der überbundenen Rechtsansicht kein Raum für eine Anwendung des § 502 Abs. 3 ZPO (Fasching aaO Rz 1877; EvBl 1986/128).

Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß der Beschwerdegegenstand in Wahrheit nur 12.672 S beträgt, weil die verpflichtete Partei nicht mehr geltend macht, die betreibende Partei müsse die volle Lohnsteuernachzahlung auf sich nehmen; damit ist auch der Rechtsmittelausschluß nach § 528 Abs. 2 Z 5 ZPO gegeben.