TE OGH 1989/1/18 3Ob509/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Steinbruch H*** Gesellschaft mbH & Co KG, Stübing, Friesach 53, vertreten durch Dr. Gerald Mader, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Josef K***, Erdbewegungsunternehmer, Semriach, Markterviertel 85, vertreten durch Dr. Heinz Leitinger und Dr. Gerolf Haßlinger, Rechtsanwälte in Deutschlandsberg, wegen restlicher S 48.590,99 sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 14. Juli 1988, GZ 1 R 125/88-18, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 31. März 1988, GZ 8 Cg 89/87-13, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird in seinem abweisenden Teil und im Kostenpunkt dahin abgeändert, daß es insoweit lautet:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 24.295,50 samt 4 % Zinsen seit 3. Oktober 1986 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere S 24.295,49 samt 4 % Zinsen seit 3. Oktober 1986 zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 2.506,42 an Verfahrenskosten 1. Instanz und S 735,73 an Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrte vom Beklagten die Zahlung eines Betrages von S 56.703,99 sA. Der Beklagte, der ein Erdbewegungsunternehmen betreibe, sei von Herbert B*** beauftragt worden, eine Zufahrtsstraße herzustellen, und habe den hiefür notwendigen Schotter durch den Frächter Josef S*** bei der klagenden Partei abholen lassen. Die Lieferscheine und auch die Rechnungen seien auf Herbert B*** ausgestellt worden. Herbert B*** habe in der Folge auf die Rechnung vom 1. Juni 1984 über S 22.917,60 einen Betrag von S 16.545,-- bezahlt, auf die weitere Rechnung vom 2. Juli 1984 über S 7.113,60 jedoch keine Zahlung vorgenommen und nach einer Mahnung erklärt, nicht er, sondern der Beklagte sei Auftraggeber der Schotterlieferungen gewesen. Er habe mit dem Beklagten einen niedrigeren Preis vereinbart, weshalb er nur einen Teilbetrag von S 16.545,-- an die klagende Partei überwiesen habe. Über Anfrage der klagenden Partei habe der Beklagte aber erklärt, daß nicht er, sondern Herbert B*** der Auftraggeber gewesen sei und mit ihm vereinbart habe, den Schotter an die klagende Partei zu bezahlen. Im Vertrauen auf diese Erklärung des Beklagten habe die klagende Partei Herbert B*** beim Bezirksgericht Frohnleiten zum AZ C 93/85 geklagt. Herbert B*** habe auch in diesem Verfahren eingewendet, nicht der Auftraggeber gewesen zu sein, sondern den Beklagten beauftragt zu haben, einen Zufahrtsweg herzustellen; es sei überdies nicht der gesamte verrechnete Schotter auf dem Weg eingebracht worden. Die klagende Partei habe dem Beklagten diese Einwendungen bekanntgegeben und ihn auch als Zeugen geführt. Mit Urteil vom 20. Juni 1986 habe das Bezirksgericht Frohnleiten das Klagebegehren abgewiesen und im wesentlichen festgestellt, daß der Beklagte als Generalunternehmer für Herbert B*** einen Weg zu errichten gehabt habe und daher auch für die Bezahlung der Schotterlieferung verantwortlich sei. Diese Feststellungen seien zufolge des Streitwerts von unter S 15.000,-- nicht bekämpfbar gewesen, sodaß das Urteil in Rechtskraft erwachsen sei. Der Beklagte habe daher als Auftraggeber die Rechnung der klagenden Partei vom 2. Juli 1984 über S 7.113,60 zu bezahlen und der klagenden Partei überdies die Kosten des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Frohnleiten von insgesamt S 49.590,99 aus dem Titel des Schadenersatzes zufolge unrichtiger Informationserteilung gegenüber dem Klagevertreter zu ersetzen. Der Beklagte sei im Verfahren vor dem Bezirksgericht Frohnleiten als Zeuge vernommen worden und hätte auch ohne Aufforderung als Nebenintervenient einschreiten können.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Herbert B*** habe mit ihm lediglich die Durchführung von Arbeiten mit einer Laderaupe auf dem anzulegenden Weg vereinbart. Weitere Leistungen seien nicht vereinbart und auch nicht durchgeführt worden. Herbert B*** selbst habe den Schotter für den Weg bei der klagenden Partei bestellt, die Lieferung übernommen und die Lieferscheine unterfertigt. Er hafte daher für die restliche Forderung aus der Schotterlieferung. Dem Beklagten sei im Verfahren vor dem Bezirksgericht Frohnleiten nicht der Streit verkündet worden. Er habe daher keine Möglichkeit gehabt, in diesem Verfahren ein Vorbringen zu erstatten oder Anträge zu stellen. Insbesondere sei das seiner Meinung nach unrichtige Sachverständigengutachten über die gelieferte Schottermenge nicht erörtert worden. Die klagende Partei habe es auch unterlassen, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Frohnleiten ein Rechtsmittel zu erheben. Die Prozeßführung sei das alleinige Risiko der klagenden Partei gewesen, da sie vor der Erhebung der Klage keine ausreichende Information eingeholt habe. Der Beklagte hafte nicht für die entstandenen Verfahrenskosten, weil ihn kein Verschulden treffe. Das Erstgericht erkannte den Beklagten schuldig, der klagenden Partei S 55.703,99 samt Anhang zu bezahlen, und wies das Begehren auf Zahlung eines weiteren Betrages von S 1.000,-- sA (rechtskräftig) ab. Es traf folgende Feststellungen:

Herbert B*** beauftragte im Jahre 1984 den Beklagten als Generalunternehmer mit der Herstellung eines Weges auf seinem Grundstück. Er ermächtigte den Beklagten nicht, in seinem Namen Bestellungen durchzuführen oder Lieferscheine auf seinen Namen ausstellen zu lassen.

In der Folge beauftragte Wilhelm K***, der Bruder des Beklagten, den Transportunternehmer Josef S*** mit der Beischaffung des erforderlichen Schotters von der klagenden Partei. Für Josef S*** war der Beklagte der Auftraggeber.

Anläßlich der Abholung des Schotters bei der klagenden Partei erklärte Josef S***, daß er den Schotter für Herbert B*** benötige und daß die Lieferscheine auf diesen auszustellen seien. Die Bekanntgabe des Namens B*** erfolgte dabei nur in Bezug auf die Baustelle und nicht als Bezeichnung des Auftraggebers. Bei zwei Schotterlieferungen war Herbert B*** auf der Baustelle anwesend und unterfertigte ihm von Josef S*** vorgelegte Gegenscheine für die Anlieferung von insgesamt 246 m3 Schotter. Herbert B*** unterschrieb diese Scheine nur, damit Josef S*** einen Nachweis über die Lieferung erhielt. Im Zuge der Wegarbeiten trat Wilhelm K*** an Herbert B*** mit dem Ersuchen heran, dieser möge die Rechnungen der Subunternehmer direkt bezahlen. Herbert B*** erklärte sich mit diesem Vorschlag einverstanden, soweit die Kosten seiner Vereinbarung mit dem Beklagten entsprächen.

Der gesamte auf den Lieferscheinen der klagenden Partei angeführte Schotter wurde für den Wegebau verwendet. Nach Erhalt der Rechnung der klagenden Partei vom 1. Juni 1984 für Schotterlieferungen vom 18. bis 21. Mai 1984 im Gesamtbetrag von S 22.917,60 wurde diese von Herbert B*** auf die mit dem Beklagten vereinbarten Preise korrigiert, der richtiggestellte Gesamtbetrag von S 16.545,-- an die klagende Partei überwiesen und die berichtigte Rechnung mit Korrekturvermerken an die klagende Partei zurückgesandt.

In der Folge erhielt Herbert B*** von der klagenden Partei für weitere Schotterlieferungen vom 5. und 6. Juni 1984 eine Rechnung über einen Betrag von S 7.113,60. Herbert B*** sandte diese Rechnung ohne Zahlung mit dem Bemerken zurück, es bestünden keine vertraglichen Beziehungen zwischen ihm und der klagenden Partei, er habe auf die Rechnung vom 1. Juni 1984 nur aus Gefälligkeit gegenüber dem Beklagten S 16.545,-- bezahlt. Die klagende Partei möge sich an den Beklagten als den Auftraggeber halten.

Die klagende Partei hatte die Rechnungen deshalb auf Herbert B*** ausgestellt, weil dieser auf den Lieferscheinen als Schotterbezieher aufschien.

Auch auf eine Mahnung der klagenden Partei vom 19. Juli 1984 teilte Herbert B*** - mit Schreiben vom 14. August 1984 - mit, Auftraggeber der Schotterlieferungen sei der Beklagte gewesen, er habe von diesem ein schriftliches Anbot mit fixen Preisen und könne daher andere Preise nicht akzeptieren.

In Telefongesprächen, die Gerald H***, ein Angestellter der klagenden Partei, sowohl mit Herbert B*** als auch mit dem Beklagten führte, lehnten beide die Bezahlung der offenen Forderungen ab und verwiesen auf eine Zahlungspflicht des jeweils anderen.

Da der Beklagte der klagenden Partei erklärt hatte, nicht der Auftraggeber zu sein, brachte die klagende Partei am 4. Juni 1985 beim Bezirksgericht Frohnleiten gegen Herbert B*** eine Klage auf Zahlung eines Betrages von S 13.485,60 ein. Dieses Klagebegehren wurde mit Urteil vom 20. Juni 1986 im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, nicht Herbert B***, sondern der Beklagte sei der Auftraggeber der Schotterlieferungen gewesen. Das Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Die klagende Partei wurde in diesem Verfahren zur Zahlung von Prozeßkosten von S 22.847,72 an Herbert B*** verpflichtet und hatte selbst einen Kostenaufwand von S 25.743,27.

Auf Grund eines Schreibens der klagenden Partei vom 23. September 1986, in dem sie ihn zur Zahlung des Restbetrages aus den Schotterlieferungen sowie der angelaufenen Prozeßkosten aufforderte, wandte sich der Beklagte an die Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Steiermark und veranlaßte die Übersendung eines Schreibens vom 8. Oktober 1986 an den Klagevertreter, in dem die Schottermenge auf Grund des Ergebnisses des bezirksgerichtlichen Verfahrens mit 252 m3 angegeben und behauptet wurde, daß das über einen Betrag von S 6.967,38 hinausgehende Begehren der klagenden Partei (für Schotterlieferungen) nicht berechtigt sei. Der Betrag von S 6.967,38 wurde vom Beklagten an die klagende Partei überwiesen. In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, der Beklagte hafte der klagenden Partei außer für die Bezahlung des gelieferten Schotters laut Rechnung vom 2. Juli 1984 über S 7.113,60 auch für den Ersatz der Prozeßkosten im Verfahren vor dem Bezirksgericht Frohnleiten, weil er Herbert B*** als den Auftraggeber bezeichnet habe, obwohl dies nicht den Tatsachen entsprochen habe. Er sei dadurch seiner Aufklärungspflicht nicht nachgekommen und habe die Klägerin zur Prozeßführung gegen Herbert B*** veranlaßt. Der Klägerin seien jedoch an Prozeßkosten S 48.590,99 entstanden.

Das Berufungsgericht bestätigte den stattgebenden Teil des Ersturteils im Umfang von S 7.113,-- sA, wies jedoch ein weiteres Mehrbegehren von S 48.590,99 sA ab und sprach aus, daß die Revision nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO nicht zulässig sei. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und vertrat die Rechtsansicht, die klagende Partei hätte im Verfahren vor dem Bezirksgericht Frohnleiten zur Wahrung ihrer Ansprüche dem Beklagten rechtzeitig den Streit verkünden müssen. Die Beurteilung der Eigenschaft eines Generalunternehmers und die Frage einer Auftragserteilung berge rechtliche Elemente in sich, sodaß beim Beklagten als juristischem Laien ein Irrtum über seine Auftraggebereigenschaft nicht ausgeschlossen werden könne. Der Beklagte habe die Eigenschaft als Auftraggeber gegenüber der klagenden Partei auf Grund seines nicht von vornherein als unrichtig zu erkennenden und daher vertretbaren Rechtsstandpunktes verneint. Wenn sowohl Herbert B*** als auch der Beklagte vor Einbringung der Klage beim Bezirksgericht Frohnleiten die Bezahlung der offenen Beträge unter Hinweis auf die Zahlungspflicht des jeweils anderen ablehnten, sei es Sache der klagenden Partei gewesen, an Hand der ihr vorliegenden Beweismittel jene Person als Beklagten in Anspruch zu nehmen, die ihr nach Prüfung der Sachlage als Auftraggeber erschienen sei. Sei sie im Verfahren mit ihrem Rechtsstandpunkt nicht durchgedrungen, so entspreche dies dem Prozeßrisiko jedes Klägers und könne nicht notwendigerweise zu Lasten dessen gehen, der zu klagen gewesen wäre. Daß der Beklagte seine Auftraggebereigenschaft und damit seine Passivlegitimation bestritten habe, begründe kein Verschulden und damit auch keine Haftung für die Kosten eines erfolglosen Prozesses, da der Beklagte nur entsprechend seinem Wissensstand in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und ohne Arglist vorgegangen sei. Erhebliche Fragen iS des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO seien bei der Entscheidung nicht zu beurteilen, die Revision daher nicht zuzulassen.

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zulässig, weil eine gefestigte Rechtsprechung darüber, unter welchen Voraussetzungen Prozeßkosten in einem Fall wie dem vorliegenden zu ersetzen sind, nicht vorhanden ist und die angefochtene Entscheidung von der vom Obersten Gerichtshof in der Entscheidung JBl. 1978, 32 vertretenen Rechtsansicht abweicht.

Prozeßkosten, die einer Partei durch Verschulden eines Dritten verursacht wurden, können Gegenstand eines Schadenersatzprozesses sein (SZ 34/34; JBl. 1978, 32). Die letztgenannte Entscheidung vertritt hiezu bei einem ähnlichen Sachverhalt wie dem vorliegenden den Standpunkt, die Schadenersatzpflicht eines falsus procurator umfasse auch den Ersatz der Kosten eines gegen den angeblich Vertretenen geführten Prozesses. Bydlinski, Schadenersatz wegen materiell rechtswidriger Verfahrenshandlungen, JBl. 1986, 626 ff, bes. 635, kommt bei einer Abhandlung über die wertungsmäßig vergleichbare Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen wegen bestimmter Verfahrenshandlungen Ersatzpflichten nach materiellem Schadenersatzrecht erwachsen können, zu dem Ergebnis, es bestehe eine Haftung für Fahrlässigkeit, wenn der Schädiger bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, daß sein Prozeßstandpunkt aussichtslos und nicht etwa bloß zweifelhaft sei. Dieser Meinung ist zu folgen, weil einerseits eine Prozeßführung, die erkennbar aussichtslos ist und zugleich einem Dritten einen Schaden zufügt, als rechtswidrig und schuldhaft anzusehen ist und andererseits derjenige, der bei gehöriger Aufmerksamkeit seinem Prozeßstandpunkt wenn auch nur geringe, aber doch noch gewisse Chancen einräumen kann, in der Lage sein muß, die Zweifel durch Anrufung des Gerichtes zu klären (Bydlinski aaO 634). Sie ist aber auch auf die einen Prozeß vorbereitenden Handlungen, wie sie schon in der Entscheidung JBl. 1978, 32 zu beurteilen waren, übertragbar und entspricht inhaltlich dem bereits in jener Entscheidung vertretenen Standpunkt. Dort hatte der Beklagte, der als Generalunternehmer einen Auftrag im eigenen Namen erteilt hatte, zunächst erklärt, den Auftrag als Bevollmächtigter gegeben zu haben, obwohl er zu diesem Zeitpunkt wußte oder zumindest wissen mußte, daß er in Wahrheit keine Vollmacht besaß, sondern als Generalunternehmer tätig geworden war; die Klage gegen den Vertretenen als den angeblichen Auftraggeber war deshalb erfolglos geblieben.

Zu prüfen war deshalb auch hier, ob der Beklagte, als er gegenüber der klagenden Partei behauptete, Herbert B*** habe die Schotterlieferungen zu bezahlen, weil er selbst nicht der Auftraggeber sei, diesen Standpunkt als aussichtslos erkennen hätte müssen. Dabei war zu beachten, daß die in der rechtlichen Beurteilung der zweiten Instanz enthaltenen Ausführungen, den Beklagten treffe kein Verschulden, weil er bei Bestreitung seiner Eigenschaft als Auftraggeber (im eigenen Namen, nicht als Bevollmächtigter) "nur entsprechend seinem Wissensstand in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht" vorgegangen sei, schon mangels einer Beweisergänzung - nicht etwa als eine zusätzliche Tatsachenfeststellung - angesehen werden kann. Zu beachten war auch, daß die Handlungen des Bruders des Beklagten jenes des Beklagten gleichzustellen sind, weil nie bestritten wurde, daß Wilhelm K*** für diesen gehandelt hat.

Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt wäre für den Beklagten die Aussichtslosigkeit seines gegenüber der klagenden Partei - als diese die Bezahlung der Schotterlieferungen forderte - vertretenen Rechtsstandpunktes, die Schotterlieferungen habe nicht er zu bezahlen, sondern Herbert B***, erkennbar gewesen. Er war nach den auch für diese Beurteilung maßgebenden Tatsachenfeststellungen als Generalunternehmer tätig und sein Auftraggeber Herbert B*** hatte sich mit der direkten Bezahlung der Subunternehmer nur soweit einverstanden erklärt, als die Kosten seiner Vereinbarung mit dem Beklagten entsprächen. Gerade um die darüber hinausgehenden, der Vereinbarung nicht entsprechenden Mehrkosten ging es aber, als der Beklagte eine Zahlungsverpflichtung des Herbert B*** behauptete. Auf das geschilderte Einverständnis konnte der Beklagte daher diese Behauptung keineswegs stützen. Er hatte auch eine ausdrückliche oder auch nur schlüssige Vollmacht zur Erteilung von Aufträgen an den Fuhrwerksunternehmer S*** und an die klagende Partei nicht erhalten. Wollte er daher nicht als Generalunternehmer angesehen werden, als der er festgestellt wurde, so wäre für ihn nur ein Tätigwerden als Bote in Betracht gekommen, indem er einen Auftrag in fremdem Namen und ohne Vollmacht bloß überbrachte (vgl. Strasser in Rummel, ABGB, Rdz 53 zu § 1002, sowie Koziol-Welser, Grundriß8 I 172 f mwN). Auch ein solcher Auftrag lag aber nicht vor, sodaß ein Handeln im fremden Namen jedenfalls der Vereinbarung mit Herbert B*** widersprochen hätte.

War somit der Beklagte mit der Errichtung einer Zufahrtsstraße als Generalunternehmer beauftragt worden und hatte er Josef S*** beauftragt, die Schotterlieferungen zu veranlassen, so war es von ihm leichtfertig, im entstandenen Streitfall die Zahlungspflicht Herbert B*** zuzuschieben. Er war ja zumindest noch bei Durchführung der Arbeiten offensichtlich selbst der Meinung, die Rechnungen der Subunternehmer (klagende Partei, Josef S***) seien von ihm (als Generalunternehmer) zu bezahlen, weil er sonst nicht, wie festgestellt wurde, an Herbert B*** mit dem Ersuchen herangetreten wäre, die Rechnungen der Subunternehmer direkt an diese zu bezahlen. Der Beklagte hätte daher bei gehöriger Aufmerksamkeit die Aussichtslosigkeit seines gegenüber der klagenden Partei vertretenen Standpunktes erkennen müssen.

Aber auch die Revisionswerberin ist voreilig und in ihren eigenen Angelegenheiten sorglos (Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu § 1304) vorgegangen. Sie hätte sich mit der vom Beklagten (wie auch von Herbert B***) erteilten kurzen Auskunft - in der die Bezahlung der Forderung der klagenden Partei abgelehnt und eine Zahlungspflicht des anderen behauptet wurde - nicht begnügen und bloß darauf ihre Klage auf Zahlung von Schotterlieferungen gegen Herbert B*** stützen dürfen. Sache der klagenden Partei wäre es vielmehr gewesen, durch weitere Nachforschungen zu ermitteln zu trachten, in welcher Weise die Auftragserteilung an sie erfolgt war. Sie wäre insbesondere, da ihr der Auftrag zur Schotterlieferung durch Josef S*** überbracht und von ihm nur der Ort der Zulieferung genannt worden war, gehalten gewesen, diesen zu befragen, in wessen Auftrag er tätig geworden sei. Die klagende Partei wäre dann in der Lage gewesen, den Sachverhalt so wie er nun, auch auf Grund der Aussage dieses Zeugen festgestellt wurde, zu erheben und zu beurteilen. Hat die klagende Partei aber, nachdem sowohl Herbert B*** als auch der Beklagte eine Zahlungspflicht abgelehnt hatten, die Klage gegen Herbert B*** bloß aus der nicht zwingenden Erwägung, daß die Schotterlieferungen zur Errichtung der Zufahrtsstraße zu dessen Wochenendhaus erfolgten, ohne Befragung des Überbringers des Auftrages eingebracht, so hat sie voreilig gehandelt und die gebotene Sorgfalt unterlassen. Das "Verschulden" daran, daß die klagende Partei zum AZ C 93/85 des Bezirksgerichtes Frohnleiten nicht den wahren Auftraggeber geklagt und deshalb jenen Rechtsstreit verloren hat, trifft daher beide Teile. Da sich die Verschuldensanteile nicht bestimmen lassen, war der durch die aufgelaufenen Prozeßkosten entstandene Schaden zu gleichen Teilen zu teilen (§ 1304 ABGB).

Die Kostenentscheidung erfolgte gemäß § 43 Abs. 1 ZPO, bei den Kosten des Rechtsmittelverfahrens iVm § 50 ZPO.