TE OGH 1989/1/24 5Ob501/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik, Dr.Zehetner, Dr.Klinger und Dr.Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L*** (vormals M***) Vermietung von Investitionsgütern Gesellschaft mbH & Co KG, Wien 3., Zaunergasse 4, vertreten durch Dr.Robert Siemer und Dr.Heinrich Siegl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Robert S***, Pensionist, Wien 19., Döblinger Hauptstraße 35, vertreten durch Dr.Kurt Schneider und Dr.Rudolf Riedl, Rechtsanwälte in Wien, wegen 478.866,72 S (an Kapital 376.186,48 S) samt Anhang infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 23.Februar 1988, GZ 12 R 280/87-35, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 4. August 1987, GZ 33 Cg 265/86-29, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 17.227,05 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 1.920 S an Barauslagen und 1.391,55 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Sohn des Beklagten, Fritz S***, war der einzige Komplementär der F. S*** & CO KG. Es gab einen Kommanditisten. Nur Fritz S*** war für die F. S*** & CO KG zeichnungsberechtigt. 1975 oder 1976 hatte Fritz S*** 75 % der H*** & B*** GmbH gekauft, die restlichen 25 % gehörten dem Beklagten. Fritz S*** war seit dem Erwerb des Geschäftsanteils immer allein zeichnungsberechtigter Geschäftsführer dieser GmbH. Der Beklagte nahm auf die Geschäftsführung keinerlei Einfluß, war nicht Geschäftsführer, nicht Prokurist, nicht Handlungsbevollmächtigter und hatte auch sonst keinerlei Vollmachten der

H*** & B*** GmbH. Beide Unternehmen waren Druckereiunternehmen. Fritz S*** trat in seiner eigenen Person als Einzelkaufmann nicht im Handelsverkehr auf. Der Beklagte war bis 1980 als selbständiger Kaufmann tätig gewesen, er hatte mit Druckereimaschinen und Siebdruckutensilien gehandelt. Seit 1981 ist der Beklagte in Pension.

Die B*** & S*** GmbH ist Generalvertreterin für Druckereimaschinen wie die verfahrensgegenständliche für Österreich und akquirierte für die klagende Partei die H*** & B*** GmbH als Kundin. Die klagende Partei kaufte die verfahrensgegenständliche Maschine im Mai 1977 um 2,151.830 S zuzüglich 18 % Umsatzsteuer, sohin um 2,539.159,40 S, von der B*** & S*** GmbH, welcher Kauf am 31.Mai 1977 fakturiert wurde. Fritz S*** sagte dem Beklagten zunächst, daß er eine bestimmte Druckereimaschine kaufen wolle, und ersuchte den Beklagten, ihm zu bürgen; das wollte der Beklagte auch tun. Dann aber stellte Fritz S*** als Geschäftsführer der H*** & B*** GmbH der klagenden Partei den Antrag, über diese Druckereimaschine einen Mietvertrag zu im einzelnen angeführten Bedingungen abzuschließen (Beilage C). Nach diesem Antrag sollte die Mietdauer 60 Monate - eine Druckereimaschine wie die verfahrensgegenständliche hat steuerlich eine Lebensdauer von 10 Jahren, technisch problemlos eine solche von 15 Jahren - und die monatliche Miete 44.117 S zuzüglich Umsatzsteuer betragen. Laut Punkt VI (Allgemeine Vertragsbedingungen) Abs. 8 sollte der Vermieter (die klagende Partei) berechtigt sein, das Mietverhältnis mit sofortiger Wirkung aufzulösen, wenn der Mieter (die H*** & B*** GmbH) mit zwei aufeinanderfolgenden Mietern ganz oder teilweise in Verzug gerät oder den Mietgegenstand nicht ordnungsgemäß behandelt oder trotz schriftlicher Mahnung gegen andere Bestimmungen des Vertrages verstößt. Laut Punkt VI Abs. 9 sollte der Mieter bei Auflösung des Mietverhältnisses aus welchem Grund immer verpflichtet sein, den Mietgegenstand unverzüglich in ordnungsgemäßem Zustand auf seine Kosten und Gefahr an den vom Vermieter bestimmten Ort zurückzustellen. Dem Beklagten überbrachte Fritz S*** ein vorgeschriebenes, an die klagende Partei gerichtetes Garantieanbot (Beilage A), aus dem der Beklagte erfuhr, daß nicht Fritz S*** von der B*** & S*** GmbH die Druckereimaschine kaufe, sondern die H*** & B*** GmbH die Maschine von der klagenden Partei miete. Das Garantieanbot hatte folgenden Wortlaut:

"Die Frima H*** & B*** GmbH ...... , im folgenden kurz H*** & B*** genannt, hat von Ihnen mit Vereinbarung vom ...... eine ...... (Bezeichnung der Druckereimaschine) in Bestand genommen. Die Bestimmungen dieser Vereinbarung sind mir bekannt. Wir stellen Ihnen nun folgendes Anbot, mit dem wir Ihnen 4 Wochen ab heute im Wort bleiben:

Wir garantieren Ihnen gegenüber die vertragsgemäße Erfüllung des Bestandvertrages vom ...... durch die Firma H*** & B*** und verpflichten uns insbesondere über Ihre Aufforderung und ohne Prüfung des Rechtsgrundes die von der Firma H*** & B*** aufgrund obiger Vereinbarung geschuldeten und nicht vertragsgemäß beglichenen Mieten an Sie zu bezahlen. Diese hier nur angebotene Garantie wird nur durch Ihre schriftliche Annahme rechtswirksam."

Der Beklagte unterschrieb dieses Garantieanbot, ohne daß irgendwelche Verhandlungen stattgefunden hätten, deswegen, weil er bürgen wollte, und mittelte das Garantieanbot zurück. Zu der Zeit, als der Beklagte das Garantieanbot abgab, wußte er, daß sich die Monatsmietzinse auf rund 40.000 S beliefen. Zu dieser Zeit war der Beklagte noch zu 25 % an der H*** & B*** GmbH beteiligt. Nachdem das Garantieanbot des Beklagten bei der klagenden Partei am 24. Juni 1977 eingelangt war, nahm die klagende Partei am 29. Juni 1977 das Mietvertragsanbot und das Garantieanbot schriftlich an.

Die Maschine wurde im Auftrag der klagenden Partei von der B*** & S*** GmbH an die H*** & B*** GmbH ausgeliefert, zwischen dem 31.Mai 1977 und dem 3.Juni 1977 montiert, justiert und in Betrieb genommen.

Als sich der Konkurs der H*** & B*** GmbH noch im Jahre 1977 abzeichnete, schenkte der Beklagte seinen Geschäftsanteil an dieser Gesellschaft Fritz S***. Seit dieser Zeit besteht zwischen dem Beklagten und Fritz S*** kein gutes Verhältnis mehr. Ende des Jahres 1977 war die H*** & B*** GmbH praktisch insolvent. Die Mietzinsrückstände für die Druckereimaschine beliefen sich damals auf 153.726,75 S.

Mit Notariatsakt vom 10.Mai 1978 übernahm Reinhard B*** vom Alleingesellschafter Fritz S*** alle Geschäftsanteile der H*** & B*** GmbH. Gleichzeitig schied Fritz S***, der seit der Gründung der H*** & B*** GmbH im Dezember 1975 deren Geschäftsführer gewesen war, als Geschäftsführer aus. Seither war Reinhard B*** allein Geschäftsführer und Gesellschafter. Am 19.Juli 1978 wurde auf Antrag des Geschäftsführers Reinhard B*** das Ausgleichsverfahren über das Vermögen der

H*** & B*** GmbH eröffnet und Rechtsanwalt Dr.Walter P*** zum Ausgleichsverwalter bestellt. Die klagende Partei wies den Ausgleichsverwalter Dr.P*** mit Schreiben vom 10.August 1978 darauf hin, daß die Maschine im Eigentum der klagenden Partei stehe; eine Herausgabe der Maschine wurde mit diesem Schreiben aber nicht verlangt. Eine Reaktion des Dr.P*** erfolgte nicht. Die Anregung, die Maschine zu verkaufen, wurde von der B*** & S*** GmbH an die klagende Partei herangetragen. Daraufhin nahm die klagende Partei mit Fritz S*** diesbezüglich Kontakt auf. Dieser erklärte sich damit einverstanden. Die (endgültige) Entscheidung, die Maschine zu verkaufen, fiel bei der klagenden Partei im November 1978. Vor dem Verkauf der Maschine hatte es schon ein Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Mieterin, Reinhard B***, dem Garanten Fritz S*** und Dr.P*** sowie Rosemarie T*** (die beiden letzteren waren für die klagende Partei eingeschritten) gegeben, als die

H*** & B*** GmbH schon insolvent war. Bei dieser Gelegenheit wurde von der klagenden Partei eindringlich die Rückgabe der Maschine gefordert. Davon erfuhr auch der Ausgleichsverwalter Dr.P***. Es steht nicht fest, daß sonst noch vor dem Verkauf der Maschine ein Gespräch über deren weitere Benützung, Rückgabe und Veräußerung zwischen jemandem von der Vermieterin einerseits und jemandem von der Mieterin (Geschäftsführer, Dr.P***) andererseits geführt worden wäre. Die klagende Partei hatte vor dem Verkauf der Maschine der Mieterin (Geschäftsführer, Dr.P***) nicht erklärt gehabt, es würde ungeachtet Demontage, Abholung und Verkauf weiterhin Mietzins (für die gesamte Mietzeit) gefordert. Der Ausgleichsverwalter erstattete dem Ausgleichsgericht am 21. August 1978 Bericht. An diesem Tag hafteten rund 141.000 S an Mietzinsen für die Maschine aus. Der Ausgleichsverwalter wußte von den Mietzinsschulden, meinte und berichtete aber, daß sie sich damals auf nur rund 120.000 S belaufen hätten. Die klagende Partei hatte bis dahin schon eindringlich die Rückgabe der Maschine gefordert und der Ausgleichsverwalter wußte davon und berichtete darüber. Der Ausgleichsverwalter berichtete ferner, daß die Ausgleichsschuldnerin nicht in der Lage sei, auch nur die laufenden Geschäftsführungsschulden, geschweige denn in der nächsten Zeit die bevorrechteten Forderungen zu befriedigen, daß der Ausgleichsschuldnerin jedwede Barmittel fehlten, daß sämtliche Arbeitnehmer nicht befriedigte Lohnforderungen hätten und zum sofortigen Austritt berechtigt wären, daß die Ausgleichsschuldnerin schon gar nicht mehr in der Lage sei, die laufenden Umsatzsteuerbeträge, Krankenkassenbeiträge, Mieten für die Betriebsstätte usw. zu zahlen; eine Besserung der Lage könne nicht erwartet werden, im Gegenteil, ein Liquidationsausgleich sei vollkommen unrealistisch. Der Ausgleichsverwalter hielt einen Ausgleich für vollkommen aussichtslos und beantragte die Einstellung des Ausgleichsverfahrens.

Am 13.Oktober 1978 traf die Erklärung des Geschäftsführers Reinhard B*** beim Ausgleichsgericht ein, den Ausgleichsantrag zurückzuziehen. Hierauf stellte das Ausgleichsgericht mit Beschluß vom 18.Oktober 1978 das Ausgleichsverfahren ein. Am 15.November 1978 eröffnete das Handelsgericht Wien über das Vermögen der H*** & B*** GmbH den Anschlußkonkurs und bestellte Dr.P*** zum Masseverwalter. Nach der Konkurseröffnung führte die klagende Partei mit dem Garanten Fritz S*** Gespräche über den Verkauf der Maschine. Bei diesen nach Konkurseröffnung geführten Gesprächen war es zwischen der klagenden Partei und Fritz S*** immer klar, daß die klagende Partei den Erlös der Maschine auf ihre Forderungen gegen die Garanten anrechnen würde; über die Preisgestaltung wurde aber nicht gesprochen. Es steht nicht fest, wer das vorgeschlagen hat. Es wurde nicht besprochen, was von den Garanten zu leisten sein würde, wenn die Maschine nicht verkauft werden sollte. Es ist bei Leasingunternehmen branchenüblich, daß der Verkaufserlös auf die Gesamtforderung des Leasingunternehmens gegen den Leasingnehmer bzw. Garanten angerechnet wird.

Am 17.November 1978 wurden die Geschäftsräume der

H*** & B*** GmbH in Wien 1., Börsegasse 6, die gemietet waren, mit Ausnahme des Büros vom Konkursgericht versperrt und versiegelt.

Am 22.November 1978 kam Fritz S*** zum Beklagten und sagte ihm, er müsse die Maschine zurückgeben, man könne die Maschine noch gut verwerten. Der Beklagte war damit einverstanden und unterschrieb damals gemeinsam mit Fritz S*** den auf Geschäftspapier der F. S*** & CO KG verfaßten, an die klagende Partei gerichteten, mit 22.November 1978 datierten Brief nachstehenden Wortlautes (Beilage D):

"Wir sind mit dem Verkauf der oben erwähnten Maschine an die Firma B*** & S*** zum Preis von 1,200.000 S

+ 18 % Mehrwertsteuer einverstanden."

Dieser Brief langte am 24.November 1978 bei der klagenden Partei ein. Nachdem der Beklagte seine Zustimmung gegeben hatte, erklärte ihm Fritz S***, es sei alles erledigt, er werde die Maschine an die B*** & S*** GmbH zurückgeben und der Beklagte sei praktisch aus der ganzen Sache heraußen. In der Folge wurde zwischen Fritz S*** und dem Beklagten über diese Angelegenheit nicht mehr gesprochen. Den Beklagten interessierte diese Angelegenheit nicht mehr und er kümmerte sich auch nicht mehr um sie.

Die B*** & S*** GmbH demontierte die Maschine am 23. November 1978 und stellte sie zum Abtransport bereit. Von dem Zeitpunkt der Demontage an konnte die Maschine von der H*** & B*** GmbH nicht mehr verwendet werden.

Die B*** & S*** GmbH war an dem Rückkauf der Maschine nicht besonders interessiert, weil diese Maschine "den Markt für eine neue Maschine verstellte", wollte sie aber bei einem günstigen Rückkaufpreis, bei dem sie verdienen konnte, doch nehmen. Sie bot der klagenden Partei daher an, die Maschine um 1,2 Mill. S zurückzukaufen. Es gab zwischen der klagenden Partei und der B*** & S*** GmbH Gespräche darüber, ob der Preis von 1,2 Mill. S die Umsatzsteuer einschließe oder nicht. Die B*** & S*** GmbH stellte sich auf den Standpunkt, der Preis von 1,2 Mill. S schließe die Umsatzsteuer ein. Daraufhin wurde von der klagenden Partei aus bei Fritz S*** telefonisch angefragt, ob er in Abänderung des Inhalts des Schreibens Beilage D damit einverstanden sei, daß die Maschine zum Preis von 1,2 Mill. S einschließlich Umsatzsteuer verkauft werde. Fritz S*** gab am 28. November 1978 seine Zustimmung. Die klagende Partei nahm das Anbot der B*** & S*** GmbH an und stellte der

B*** & S*** GmbH am 7.Dezember 1978 den Betrag von

1,016.949,15 S zuzüglich 18 % Umsatzsteuer, d.s. 183.050,85 S, zusammen also 1,2 Mill. S, in Rechnung, welche am 15.Dezember 1977 eingingen.

Zur Zeit des Verkaufes der Maschine im Dezember 1978 haftete ein fälliger Mietzinsrückstand für die Maschine von 192.890,63 S aus. Fritz S*** wußte zu dieser Zeit davon, daß ein Mietzinsrückstand bestehe. Alle Gespräche, die die klagende Partei nach dem Verkauf der Maschine mit Fritz S*** über Zinszahlungen führte, hatten Mietzinszahlungen für die Maschine durch die Garanten, nicht durch die Mieterin, die H*** & B*** GmbH, zum Gegenstand, weil Fritz S*** die klagende Partei darauf aufmerksam gemacht hatte, daß von der Mieterin kein Geld mehr zu erwarten sein würde. Die Mietzinsvorschreibungen der klagenden Partei werden jeweils am Ersten eines jeden Monats für diesen Monat von einem Computer auf Formularen ausgedruckt. Die letzte Mietzinsvorschreibung, die betreffend den gegenständlichen Mietvertrag und die gegenständliche Maschine ausgedruckt und abgeschickt wurde, war diejenige vom 1. Dezember 1978 betreffend die Miete für Dezember 1978 von 44.117 S + 18 % Mehrwertsteuer = 52.058,06 S, die dem Masseverwalter Dr.P*** spätestens am 13.Dezember 1978 zuging und in dessen Schreiben vom 13. Dezember 1978 (Beilage I) erwähnt ist. Danach erfolgten keine Mietzinsvorschreibungen mehr (für die Monate Jänner 1979 und folgende), weil von der klagenden Partei aus das Ausdrucken und Abschicken von Mietzinsvorschreibungen an den Masseverwalter Dr.P*** nach derjenigen vom 1.Dezember 1978 gestoppt wurde. Am 14.Dezember 1978 erreichte die klagende Partei das Schreiben des Masseverwalters Dr.P*** vom 13.Dezember 1978 (Beilage I), welches folgenden Wortlaut hat:

"Als Masseverwalter im Konkurs der Firma H*** & B*** GmbH erhalte ich Ihre Rechnung vom 1.Dezember 1978 über insgesamt 52.058,06 S zugestellt. Ich betrachte diese Rechnung als gegenstandslos, weil inzwischen die gemietete Maschine von Ihnen infolge Vertragsauflösung abgeholt wurde. Ich bitte um Kenntnisnahme."

Zumindest seit damals weiß Dr.P*** von der Abholung der Maschine.

Nach dem Verkauf der Maschine gab es zwischen der klagenden Partei und dem Masseverwalter Dr.P***, abgesehen von der Mietzinsvorschreibung für den Monat Dezember 1978 und dem Antwortschreiben Beilage I keinerlei Kontakte, sodaß der Masseverwalter nichts davon erfuhr, daß die klagende Partei vom Erlös der Maschine der Mieterin etwas gutbuchte.

Rosemarie T*** ist bei der klagenden Partei seit 1972 angestellt, erhielt 1977 oder 1978 Handlungsvollmacht und konnte daher Zahlungsvereinbarungen mit Wirkung für die klagende Partei abschließen; handlungsbevollmächtigt war sie jedenfalls schon zu der Zeit, als sie Zahlungsvereinbarungen mit Fritz S*** traf. Rosemarie T*** ist bei der klagenden Partei mit der Abwicklung von Mietverträgen betraut und rechnete auch den verfahrensgegenständlichen Mietvertrag ab. Man kann bei einer solchen Abrechnung auf verschiedene Weise vorgehen: Man kann etwa die vereinbarten monatlichen Mietzinse mit den vereinbarten Monaten multiplizieren (hier: 44.117 S x 60 = 2,647.020 S), oder man kann etwa die Aufwendungen der Vermieterin (der klagenden Partei) und die von der Kundin (der Mieterin H*** & B*** GmbH) geleisteten Zahlungen einander gegenüberstellen. Rosemarie T*** rechnete den verfahrensgegenständlichen Mietvertrag nach der zweitgenannten Methode ab.

Mit Schreiben vom 11.Jänner 1979 (Beilage F) teilte die klagende Partei Fritz S*** unter Bezugnahme auf vorausgegangene Telefongespräche mit, daß die Maschine nach Abrechnung des Kaufpreises von 1,2 Mill. S einschließlich Mehrwertsteuer per 31. Dezember 1978 einen "Restwert" von 924.767 S zuzüglich 18 % Mehrwertsteuer (166.458,06 S) = 1,091.225,05 S aufweise. Er möge diesen Betrag bis spätestens 22.Jänner 1979 an sie überweisen. Von diesem Schreiben erfuhr der Beklagte vor dem Prozeß nichts. Am 18.Jänner 1979 schlossen die klagende Partei und Fritz S*** eine mündliche Vereinbarung, die in einem Aktenvermerk (Beilage E), welcher von dem damaligen Geschäftsführer der klagenden Partei und von Fritz S*** unterfertigt wurde, festgehalten ist.

Der Aktenvermerk hat im wesentlichen folgenden Wortlaut:

"Herr Fritz S*** und Herr Robert S*** haben für die an die Firma H*** & B*** GmbH vermietete Druckereimaschine garantiert. Nach dem Verkauf dieser Maschine verbleibt ein offener Saldo von 1,091.225,06 S einschließlich Mehrwertsteuer, der von Herrn Fritz S*** bezahlt werden wird. Es wurden folgende Zahlungsbedingungen vereinbart: Vom Februar bis Juni 1979 wird Herr S*** am 10. jedes Monats 20.000 S und Ende Juni 1979 300.000 S an die M*** bezahlen. Der verbleibende Rest wird dann ab Juli 1979 in 24 oder 30 Monatsraten abgestattet werden, worüber allerdings noch ausführliche Gespräche zu führen sind. Die M*** berechnet vorläufig nur 10 3/4 % Stundungszinsen."

Am 6.April 1979 langte ein Bericht des Masseverwalters beim Konkursgericht ein, demzufolge bereits damals festgestanden sei, daß nicht einmal alle Masseforderungen bezahlt werden könnten. Am 3.Juli 1979 schlossen die klagende Partei und Fritz S*** betreffend die Abstattung des aus der Garantie für die Firma H*** & B*** GmbH noch aushaftenden Betrages eine weitere mündliche Vereinbarung, die gleichfalls in einem Aktenvermerk (Beilage I), welcher von Fritz S*** unterfertigt wurde, festgehalten ist.

Der Beklagte wußte vor dem Prozeß nichts von den Zahlungsvereinbarungen Beilagen E und I. Ab 1980 wurden zwischen Fritz S*** und Rosemarie T*** mündlich weitere Zahlungsvereinbarungen getroffen.

Nachdem die Maschine im Dezember 1978 verkauft worden war, gingen bei der klagenden Partei in der Zeit vom 13.Februar 1979 bis zum 18.Oktober 1982 insgesamt Zahlungen von 1,240.000 S ein. Keine dieser Zahlungen war für einen bestimmten Zinsmonat gewidmet. Diese Zahlungen wurden von Fritz S*** auf jeweiliges Verlangen der klagenden Partei im Überweisungsweg oder mit Schecks vorgenommen, manchmal namens der F. S*** & CO KG.

Was zur Zeit des Verkaufs der Maschine an Mietzinsen rückständig gewesen war, wurde dadurch gänzlich abgedeckt, daß die Vermieterin der Mieterin einen Teil des Verkaufserlöses der Maschine als "Restwert" gutbuchte. An diesem Verrechnungsmodus und an der gänzlichen Abdeckung aller Mietzinse bis einschließlich Dezember 1978 hält die klagende Partei bisher fest. Die klagende Partei verbuchte einen Teil des Erlöses der Maschine darüber hinaus als Guthaben der Mieterin und brachte davon nach und nach ab Jänner 1979 rechnerisch Beträge als Monatszinse in Abzug. Darüber hinaus rechnete die klagende Partei die von Fritz S*** nach dem Verkauf auf Mietzinse geleisteten Zahlungen an. Nach der Berechnung der Rosemarie T*** haftete am 18.Oktober 1982 unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen und der Gutbuchung des Teils des Verkaufserlöses der Maschine von 835.342,09 S ein Mietzinsrückstand von 506.045,12 S (Verzugszinsen darin nicht eingeschlossen) aus.

Inzwischen hatte das Handelsgericht Wien mit dem inzwischen rechtskräftig gewordenen Beschluß vom 24.April 1981 den Konkurs über das Vermögen der H*** & B*** GmbH mangels Deckung der Verfahrenskosten gemäß § 166 Abs. 2 KO aufgehoben, zumal nur die Massekosten zum Teil gedeckt werden konnten, die Konkursgläubiger aber leer ausgingen. Unter den Masseschulden, die teilweise befriedigt wurden, waren keine Mietzinse für die Maschine enthalten. Die klagende Partei hatte ihre Mietzinsforderungen zum Konkurs nicht angemeldet.

Es steht nicht fest, daß sich Fritz S*** bei einem Gespräch ausdrücklich damit einverstanden erklärt hätte, den Zins weiter zu zahlen, obwohl die Maschine verkauft worden war, jedenfalls zahlte Fritz S*** nach dem Verkauf der Maschine und in Kenntnis dieses Verkaufes noch. Die klagende Partei gab gegenüber Fritz S*** nicht die Erklärung ab, auf Mietzinse ab dem Verkauf (der Demontage) der Maschine zu verzichten.

Zu einer ausdrücklichen Auflösung des Mietvertrages zwischen der klagenden Partei als Vermieterin und der H*** & B*** GmbH als Mieterin und zu einer ausdrücklichen Auflösung eines der beiden Garantieverträge kam es nie. Es wurde nie besprochen, daß die Garanten wegen des Verkaufs der Maschine und der Anrechnung des Erlöses frei werden sollten, wohl jedoch - wie erwähnt mit Fritz S***, daß der Verkaufserlös angerechnet werden würde. Obwohl die letzte Zahlung von Fritz S*** an die klagende Partei am 18.Oktober 1982 erfolgt war, führte die klagende Partei bis etwa Anfang 1984 weiterhin mit ihm Gespräche über weitere Zahlungen.

Der Beklagte bekam von der klagenden Partei und Fritz S*** weder schriftlich noch mündlich eine Mitteilung, daß sich die klagende Partei ungeachtet des Verkaufes der Maschine Zinsforderungen vorbehalte.

Der Beklagte fragte im Anschluß an die Einverständniserklärung zum Verkauf der Druckmaschine wie Beilage D nicht bei der klagenden Partei an, wieviel er trotz des Maschinenverkaufs noch zu zahlen haben würde.

Der Beklagte hatte, bevor Fritz S*** mit dem Schreiben Beilage D zu ihm gekommen war, nichts von einem Verkauf der Maschine gewußt. Erst damals hörte er, daß ein Verkauf der Maschine beabsichtigt sei. Der Beklagte hörte erst in diesem Prozeß, daß die Maschine tatsächlich demontiert und weggebracht worden sei. Es steht nicht fest, daß sich die klagende Partei im Gespräch mit dem Beklagten (offenbar gemeint: Fritz S***) am 18. Jänner 1979 vorbehalten hätte, auch für die Zeit nach dem Verkauf der Maschine vom Beklagten als Garanten Mietzinse zu verlangen. Dem Beklagten wurde von niemandem bekannt, daß der Garantievertrag nicht mehr wirksam wäre, auch nicht von Fritz S***. Dem Beklagten wurde erst in diesem Prozeß bekannt, daß die klagende Partei ihre Forderungen nicht mit Insolvenzverfahren über das Vermögen der H*** & B*** GmbH angemeldet hatte.

Der Beklagte sprach weder mit Rosemarie T*** noch mit Dr.P*** jemals über seine Garantieverpflichtung und/oder über den Mietvertrag.

Fritz S*** sagte Rosemarie T*** nie, daß er vom Beklagten bevollmächtigt sei, er sagte - und zwar erst in der Phase der Verwertung der Maschine - immer, die klagende Partei solle sich nicht an seinen Vater oder seine Mutter wenden (seine Eltern würden sich sehr aufregen), er würde es selbst besorgen, mit dem Beklagten über die Schulden bei der klagenden Partei zu sprechen. Rosemarie T*** faßte die Erklärungen des Fritz S*** so auf, daß er auch für seinen Vater auftrete und sich auch im Namen seines Vaters verpflichte. Fritz S*** berichtete Rosemarie T*** allerdings nicht, daß er sich - wie er in Aussicht gestellt hatte - auch tatsächlich mit seinem Vater über die Angelegenheit in Verbindung gesetzt hätte. Rosemarie T*** fragte ihn auch nicht danach. Fritz S*** unterfertigte nie für den Beklagten. Da Fritz S*** die Unterschrift des Beklagten auf dem Garantieanbot Beilage A und auf dem Schreiben Beilage D beigebracht hatte und nach dem Jänner 1979 noch Zahlungen geleistet worden waren, hatte man bei der klagenden Partei keine Bedenken in der Richtung, daß Fritz S*** vom Beklagten etwa nicht bevollmächtigt sein könnte. Der Beklagte erklärte Fritz S*** - ganz allgemein, nicht nur in dieser Angelegenheit - niemals, daß dieser im Namen und für Rechnung des Beklagten Erklärungen abgeben oder entgegennehmen könne, er erteilte also Fritz S*** niemals Vollmacht.

Schon zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrages Beilage C war es wie auch derzeit in der Branche der Verleaser üblich, das Mietobjekt bei Insolvenz und Zahlungsverzug des Leasingnehmers zu veräußern und den Veräußerungserlös dem Leasingnehmer bzw. Garanten gutzubringen. Die Höhe des Preises, der für das Leasingobjekt zu erzielen ist, ist individuell; einen bestimmten Brauch oder einen üblichen Preis gibt es dafür nicht. Bei einem Vertrag wie dem verfahrensgegenständlichen steht der Finanzierungszweck im Vordergrund. Der Vertrag wurde nicht als Leasingvertrag bezeichnet, weil er zu einer Zeit abgeschlossen wurde, als der Leasinggedanke noch nicht so stark verbreitet war.

Die klagende Partei verhandelte in allen Fällen nur mit Fritz S***, niemals mit dem Beklagten.

Der Beklagte leistete bisher keine Zahlung an die klagende Partei. Er gab auch Fritz S*** nicht Geld, damit dieser es an die klagende Partei zahle.

Mit der am 5.März 1984 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die klagende Partei vom Beklagten, gestützt auf den Leasingvertrag vom 29.Juni 1977 und den Garantievertrag vom 24. Juni 1977 sowie auf Rückzahlungsvereinbarungen (ON 5), die Zahlung eines Betrages von 478.866,72 S samt 1,2 % Zinsen p.m. seit 1. Februar 1984 aus 376.186,48 S und 20 % Umsatzsteuer von den Zinsen. Der Saldo des monatlichen Mietentgelts per 30.Juni 1982 (vereinbarte Vertragsdauer 60 Monate: 1.Juli 1977 bis 30.Juni 1982) betrage 376.186,48 S, per 31.Jänner 1984 hafte ein unbeglichener Saldo (einschließlich Zinsen und Umsatzsteuer von den Zinsen) von 478.866,72 S aus. Im zweiten Rechtsgang brachte die klagende Partei vor (AS 165 und 176 f), daß sie noch die restliche Miete für September 1981 in der Höhe von 37.522,58 S und die Mieten für Oktober 1981 bis Juni 1982 in der Höhe von 468.522,54 S, insgesamt also 506.045,12 S - der Mietvertrag sei durch den Verkauf der Maschine nicht aufgelöst worden -, zu fordern habe, wozu noch Verzugszinsen samt Umsatzsteuer per 31.Jänner 1984 von 193.239,76 S kämen. Der Klagebetrag stelle lediglich den ihr effektiv entstandenen Schaden dar. Die Geltendmachung dieser geringeren Summe sei eine reine Kulanzhandlung der klagenden Partei. Der Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach, beantragte die Abweisung der Klage und wendete unter anderem ein: Der Mietvertrag sei konkludent aufgelöst worden, damit sei die Verpflichtung zur Zahlung weiterer Mieten und die Garantie erloschen. Im Mietvertrag sei nicht vorgesehen gewesen, daß im Falle seiner vorzeitigen Auflösung dem Vermieter weitergehende Ansprüche insbesondere aus dem Titel des Schadenersatzes, zustehen sollten; im übrigen hätte die Garantie für derartige Ansprüche keinerlei Gültigkeit. Die Rückzahlungsvereinbarungen habe Fritz S*** nur im eigenen Namen geschlossen; die klagende Partei hätte aus den Umständen auch gar nicht auf eine Vertretungsmacht des Genannten für ihn schließen dürfen. Die Inanspruchnahme der Garantie geschehe rechtsmißbräuchlich, weil der klagenden Partei keinerlei Ansprüche aus dem Mietvertrag mehr zustünden.

Nachdem das im ersten Rechtsgang gefällte klagestattgebende Urteil des Erstgerichtes (ON 15) vom Berufungsgericht ohne Rechtskraftvorbehalt aufgehoben worden war (ON 21), wies das Erstgericht die Klage im zweiten Rechtsgang ab. Es übernahm seine im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen und ergänzte diese aufgrund des im zweiten Rechtsgang durchgeführten weiteren Beweisverfahrens. Die in beiden Rechtsgängen getroffenen Feststellungen wurden, soweit sie zum Verständnis der Erledigung der Revision erforderlich sind, eingangs wiedergegeben. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zusammengefaßt aus:

Aus der Mietzinsvorschreibung vom 1.Dezember 1978 gehe hervor, daß die klagende Partei zunächst das Mietverhältnis trotz Demontage, Abholung und Verkauf der Maschine nicht als aufgelöst und sich für berechtigt erachtet habe, die weiteren Mietzinse zu verlangen. Dadurch aber, daß die klagende Partei das Schreiben des Masseverwalters im Konkurs der Mieterin vom 13.Dezember 1978 (Beilage I) unbeantwortet gelassen und die Mietzinsvorschreibungen an die Mieterin gestoppt habe, sei es dann gemäß § 863 ABGB zur Auflösung des Mietvertrages und zum Verzicht der klagenden Partei auf Mietzins ab Dezember 1978 gekommen. Da die bis einschließlich November 1978 entstandenen Mietzinsschulden getilgt seien und die Mieterin weitere Mietzinse nicht schuldig geworden sei, schulde der Beklagte auch als Garant trotz der Abstraktheit der Garantie solche weitere Mietzinse nicht.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und führte zur allein erhobenen Rechtsrüge der klagenden Partei aus:

Im Aufhebungsbeschluß ON 21 sei eine vorzeitige Vertragsbeendigung durch die klagende Partei keineswegs ausgeschlossen worden, wie die klagende Partei nun in ihrer Berufung unterstelle. Das Berufungsgericht halte eine solche vorzeitige Auflösung des Leasingvertrages nach wie vor für zulässig. Sie sei in den Bedingungen des als Mietvertrag bezeichneten Leasingvertrages (Beilage C) ausdrücklich vorgesehen (Punkt VI Abs. 8), und zwar mit der darin einzig vereinbarten Folge der Verpflichtung des Mieters, den Mietgegenstand zurückzustellen (Punkt VI Abs. 9). Das Berufungsgericht habe demnach im Aufhebungsbeschluß ON 21 auch dargetan, daß die Verpflichtung zur Zahlung von 60 Monatsmieten, gerade wegen einer gegebenenfalls zu berücksichtigenden vorzeitigen Vertragsauflösung im Hinblick auf den Verkauf, nicht schlechthin unterstellt werden dürfe, wie dies das Erstgericht im ersten Rechtsgang getan habe; die klagende Partei habe die Garantenhaftung aber auch gar nicht (zumindest nicht eindeutig und klar abgegrenzt) für geschuldete und nicht vertragsgemäß entrichtete Mieten begehrt, ja überhaupt eine klare Behauptung, inwieweit der vom Garanten geforderte Betrag aus dem Grundgeschäft zustehen sollte, unterlassen. Demgemäß habe die klagende Partei im zweiten Rechtsgang ein eindeutiges Vorbringen dahin erstattet, daß sie die Garantenhaftung des Beklagten für die für September 1981 bis einschließlich Juni 1982 geschuldeten und nicht vertragsgemäß beglichenen Mieten samt Verzugszinsen in Anspruch nehme. Es sei daher zu prüfen, ob der Beklagte aufgrund der von ihm übernommenen Garantie für diese Ansprüche hafte. Die Zahlungsverpflichtungen, die Fritz S*** in der Folge (insbesondere Beilage E) übernommen habe, hätten den Umfang der Garantenhaftung des Beklagten nicht erweitern können. Schon nach dem Wortlaut der Vereinbarungen enthielten diese nur eine Verpflichtung des Fritz S*** persönlich. Die Formulierung ließe sogar die Erörterung eines Verzichtes der klagenden Partei auf die Person des Beklagten als Garanten zu. Nach dem festgestellten Sachverhalt sei eine Vertretungsmacht des Fritz S*** für den Beklagten geradezu auszuschließen. Im besonderen habe die klagende Partei den Umstand, daß Fritz S*** in den Fällen, in denen der Beklagte verpflichtet werden sollte, dessen Unterschrift beizubringen hatte (so ausdrücklich der Zeuge Dr.P*** AS 60), also bloß als dessen Bote fungierte, nicht dahin auffassen dürfen, daß Fritz S*** als Vertreter seines Vaters, des Beklagten, handle. Das Berufungsgericht ei übrigens schon im Aufhebungsbeschluß ON 21 von einer nicht vom Beklagten abgeschlossenen Rückzahlungsvereinbarung ausgegangen. Nach dem festgestellten Inhalt des Garantievertrages habe der Beklagte der klagenden Partei gegenüber die vertragsgemäße Erfüllung des Bestandvertrages vom 29.Juni 1977 garantiert und sich insbesondere verpflichtet, über Aufforderung der klagenden Partei und ohne Prüfung des Rechtsgrundes die von der H*** & B*** GmbH aufgrund obiger Vereinbarung geschuldeten und nicht vertragsgemäß beglichenen Mieten an die klagende Partei zu zahlen. Daß hiemit die Erfüllung einer Verpflichtung sichergestellt werden sollte, spräche für sich allein für eine Bürgschaft, weil diese nur die Erfüllung einer Verpflichtung sicherstelle, während die Garantie darüber hinaus den Erhalt einer Leistung unabhängig davon, ob eine Verpflichtung bestehe, gewährleiste. Dennoch sei wegen der deutlichen Loslösung von der Verpflichtung des Dritten (über Aufforderung, ohne Prüfung des Rechtsgrundes) hier eine echte Garantie anzunehmen, die allerdings mit dem Hauptvertrag (Beilage C) derart verbunden sei, daß der vom Beklagten garantierte Erfolg nicht über die vertragsgemäße Leistung hinausgehe. Daß der garantierte Erfolg im Falle der Garantie durch einen Dritten nicht über die vertragsgemäße Leistung hinausgehen muß, sei anerkannt (Koziol, Der Garantievertrag 4; JBl. 1978, 36). Wesen des echten Garantievertrages sei die Begründung einer selbständigen Schuld, welche von der Verbindlichkeit des ursprünglichen Schuldverhältnisses unabhängig sei. Diese Abstraktheit der Garantie werde besonders betont durch die Verpflichtung, über Aufforderung und ohne Prüfung des Rechtsgrundes zu zahlen. Es genüge hier die bloße Behauptung des Begünstigten, die geschuldete Leistung nicht erhalten zu haben. Diese Behauptung habe die klagende Partei nunmehr hinsichtlich der Mieten für September 1981 bis Juni 1982 unmißverständlich aufgestellt.

Damit kämen ohne besondere Vereinbarung Einwendungen und Einreden aus dem zugrundeliegenden Kausalverhältnis in aller Regel nicht mehr in Betracht, weil es gerade der Sinn einer solchen Garantie sei, die Einstandsverpflichtung des Garanten vom Kausalverhältnis zu lösen. Dennoch sei zu prüfen, ob nicht bestimmte Einwendungen vom Garanten wirksam erhoben werden könnten. Dafür spreche schon § 937 ABGB, der den Ausschluß jeglicher Einreden für unzulässig erkläre (Koziol aaO 53); die Wirksamkeit des Einredeverzichtes habe aber auch Grenzen, die sich aus dem Sinn und Zweck dieses Verzichtes bei Garantieverträgen ergäben (Koziol aaO 56). Der Einwendungsausschluß stehe jedenfalls nach ständiger Rechtsprechung unter der Einschränkung der gegen Treu und Glauben verstoßenden rechtsmißbräuchlichen Inanspruchnahme der Garantie, Rechtsmißbräuchlich werde die Inanspruchnahme der Garantie in Fällen sein, in denen die Zahlung offensichtlich ungerechtfertigt sei. Die mißbräuchliche Inanspruchnahme müsse evident sein. Die Schutzwürdigkeit des Begünstigten könne nicht mehr als gegeben erachtet werden, wenn er eine Leistung in Anspruch nehme, obwohl schon eindeutig feststehe, daß er keinen derartigen Anspruch gegen den Dritten (mehr) habe.

Es sei nun festgestellt worden, daß der Mietgegenstand - die Druckereimaschine - der klagenden Leasinggeberin zurückgestellt bzw. von ihr abgeholt und im Dezember 1978 der Lieferantin, der B*** & S*** GmbH, zurückverkauft worden sei. Die Rechnung (Beilage 2) sei mit 7.Dezember 1978 datiert. Wenn daher das Erstgericht davon ausgehe, daß die Mietzinsvorschreibung vom 1. Dezember 1978 an den Mieter (Masseverwalter) dafür spreche, daß die klagende Partei das Mietverhältnis trotz Demontage, Abholung und Verkauf der Maschine dennoch nicht als aufgelöst angesehen habe, so sei dies nicht zu übernehmen, letztlich aber nicht erheblich. Die Zurücknahme des Leasinggutes und dessen nachfolgender Verkauf, womit der endgültige Gebrauchsentzug für die Leasingnehmerin bewirkt gewesen sei, könnten im Zusammenhalt mit dem übrigen festgestellten Sachverhalt nur als Geltendmachung des Rechtes der klagenden Partei auf vorzeitige Vertragsauflösung infolge Zahlungsverzuges (Punkt VI Abs. 8 und 9 des Mietvertrages) gewertet werden, stelle doch der gegenständliche Leasingvertrag nicht auf eine Substanzübertragung, sondern auf eine bloße Gebrauchsüberlassung ab. In diesem Falle der vorzeitigen Vertragsauflösung habe aber der Leasingnehmer nur das Vertragsentgelt bis zum Vertragsauflösungszeitpunkt (Dezember 1978) zu entrichten und bestünden keine weiteren Erfüllungsansprüche für die Restlaufzeit des Leasingvertrages. Anderslautende Klauseln enthalte der für den Beklagten maßgebliche Mietvertrag nicht. Die Klageforderung sei auf die garantierte Leistung der von der H*** & B*** GmbH für September 1981 bis Juni 1982

geschuldeten und nicht vertragsgemäß beglichenen Mieten gestützt worden. Ein solcher Erfüllungsanspruch gebühre der Begünstigten aber offensichtlich nicht. Die erstmalige Zahlungsaufforderung der klagenden Partei an den beklagten Garanten sei mit dieser Klage - sohin mehr als 5 Jahre nach dem Verkauf des Leasinggegenstandes erfolgt. Es stehe unbestritten fest, daß die klagende Partei bis dahin Zahlungsverlangen immer nur an Fritz S*** richtete, die sich aber auf den Beklagten nicht bezogen. Auf das Fehlen einer Vertretungsmacht des Fritz S*** für den Beklagten sei bereits hingewiesen worden.

Nach den gegebenen Umständen erachte das Berufungsgericht die durch die klagende Partei erfolgende Inanspruchnahme des Beklagten aus dem Garantievertrag für weitere Mieten aus dem "Mietvertrag" Beilage C, obwohl eindeutig feststehe, daß sie keinen Erfüllungsanspruch gegen den Dritten mehr habe, für rechtsmißbräuchlich. Die Schutzwürdigkeit des Begünstigten könne hier nicht erkannt werden. Ein Interesse des Begünstigten, die Leistung sofort und möglichst rasch zu erhalten und allfällige Streitigkeiten erst nachher zu bereinigen, sei seinem evidenten Verhalten nicht zu entnehmen. Gerade dieses Interesse sei aber Sinn und Zweck des Einredeausschlusses.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die auf den Revisionsgrund des § 503 Abs. 1 Z 4 ZPO gestützte Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Klage abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Nach dem festgestellten Sachverhalt in seiner Gesamtheit ist rechtlich davon auszugehen, daß zwischen der klagenden Partei und der Gemeinschuldnerin, der H*** & B*** GmbH, letztlich schlüssig das Einvernehmen darüber hergestellt wurde, daß der Mietvertrag nach der einvernehmlichen Zurücknahme und Veräußerung der Maschine mit Dezember 1978 vorzeitig aufgelöst ist und ab diesem Zeitpunkt kein Mietzinsanspruch mehr besteht. Daß die klagende Partei von Fritz S***, dem einen Garanten, dennoch weitere Zahlungen verlangte, vermag daran nichts zu ändern. Stehen der klagenden Partei aber offensichtlich ab Dezember 1978 keine Mietzinse mehr zu, dann ist die Inanspruchnahme des Beklagten aus dem Garantievertrag in Ansehung der Mietzinse für September 1981 bis Juni 1982 als rechtsmißbräuchlich zu beurteilen, wie das Berufungsgericht im Sinne der von ihm im Aufhebungsbeschluß und im angefochtenen Urteil zitierten Lehre und Rechtsprechung richtig erkannt hat.

Für die klagende Partei ist aber auch dann nichts gewonnen, wenn man zu ihren Gunsten unterstellt, daß der Vermieter im Falle der vorzeitigen Auflösung eines als mittelbares Finanzierungsleasing zu beurteilenden, auf eine bestimmte Dauer (unkündbar) eingegangenen Mietverhältnisses infolge Zahlungsverzuges des Leasingnehmers auch ohne besondere Vereinbarung Schadenersatz (Ausgleich des Erfüllungsinteresses) verlangen kann (vgl. dazu Krejci in Egger-Krejci, Das Leasinggeschäft 277, 282, 285; SZ 56/62 ua), daß sich die vom Beklagten geleistete Garantie auch auf solche Ansprüche erstreckt und daß die klagende Partei den eingeklagten Betrag nach ihrem in erster Instanz insgesamt erstatteten Vorbringen auch aus diesem Rechtsgrund geltend gemacht (zumindest die Berücksichtigung dieses Rechtsgrundes nicht ausgeschlossen) hat. Wird nämlich zwischen den Vertragspartnern das Einvernehmen über die vorzeitige - wenn auch von einem Vertragsteil

verschuldete - Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses hergestellt, so ist einer solchen Vereinbarung im Regelfall die Bedeutung beizumessen, daß sämtliche Vertragswirkungen - also nicht nur die Leistungsansprüche, sondern auch allfällige aus der Verletzung des Vertrages abgeleitete Schadenersatzansprüche - beseitigt werden sollen; sollen Schadenersatzpflichten unberührt bleiben und die Vertragswirkungen demnach nicht zur Gänze, sondern nur teilweise beseitigt werden, dann muß der Gläubiger einen Vorbehalt machen (vgl. EvBl. 1988/93 zur Aufhebung eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages). Einen derartigen Vorbehalt hat die klagende Partei hier aber festgestelltermaßen weder gegenüber der Mieterin noch gegenüber dem Beklagten als Garanten erklärt. Die gegenüber Fritz S*** erhobenen weiteren Zahlungsbegehren entfalteten im Verhältnis zur Mieterin und zum Beklagten keine Wirkung. Mit Rücksicht auf den Inhalt des gegenständlichen Mietvertrages (Beilage C), der für den Fall der (vorzeitigen) Auflösung des Mietverhältnisses - zum Unterschied von den nunmehr üblichen Leasingverträgen - außer der Regelung der Pflicht des Mieters zur Rückstellung des Mietgegenstandes keine weiteren Bestimmungen (etwa betreffend eine Konventionalstrafe) enthält und dessen Eigenschaft als Leasingvertrag auch sonst nicht besonders hervorgehoben wird, kann auch nicht gesagt werden, daß besondere Umstände vorlägen, deretwegen auch ohne Vorbehalt ein Einverständnis darüber angenommen werden könnte, daß die Vertragsaufhebung Schadenersatzansprüche unberührt lassen soll. Bestünden aber keine Schadenersatzansprüche der klagenden Partei gegen die Mieterin, dann wäre auch eine Inanspruchnahme des Beklagten als Garanten für diese Ansprüche rechtsmißbräuchlich.

Es war daher der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.