TE OGH 1989/1/24 5Ob1/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Brigitte D***, Hegergasse 17/1/1, 1030 Wien, vertreten durch Dr. Rudolf Schneeweiss und Dr. Maria Gohn-Mauthner, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegner 1.) Peter K***, Angestellter, 2.) Elli B***, Selbständige, 3.) Hermine D***, Angestellte, 4.) Maria J***, 5.) Ing. Wolfgang S***, Angestellter, 6.) Ingeborg M***, Angestellte,

7.)

Dipl.Ing. Leo M***, 8.) Dipl.Kfm. Walter B***, Angestellter,

9.)

Alfred R***, Angestellter, 10.) Alexandra A***, Angestellte,

11.)

Helga S***, Angestellte, 12.) Anna S***, Angestellte,

13.)

Roswitha K***, Angestellte, 14.) Philomena K***, Angestellte, 15.) Angela K***, Angestellte, 16.) Franz L***, Angestellter, 17.) Josef D***, Angestellter, 18.) Franz und Angela B***, Angestellte, 19.) Karoline Ö***, Angestellte,

20.)

Anna P***, Angestellte, 21.) Hermine K***, Angestellte,

22.)

Maria A***, 23.) Waltraud K***, Angestellte, 24.) Kurt G***, Angestellter, 25.) Elfriede M***, Angestellte, 26.) Herta P***, Angestellte, 27.) Walter B***, Angestellter,

              28.)              Elfriede F***, Angestellte, 29.) Helmut E***, Angestellter, 30.) Friedrich G***, Angestellter, 31.) Anna S***, Angestellte, 32.) Paule A***, Angestellte, sämtliche Hegergasse 17, 1030 Wien, wegen §§ 26 Abs 1 Z 5, 19 Abs 2 Z 2 WEG, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 11.Oktober 1988, GZ 41 R 164/88-6, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 23.November 1987, GZ 44 Msch 54/87-2, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit dem am 20.November 1987 beim Erstgericht erhobenen Antrag vom 16.November 1987 begehrte Brigitte D*** 1.) den Verteilungsschlüssel der Betriebskosten bezüglich der Aufwendungen hinsichtlich der Wassergebühren dahingehend abzuändern, daß diese Kosten der Antragstellerin nicht mehr angelastet werden und 2.) die Antragsgegner schuldig zu erkennen, ihr die zuviel gezahlten Wassergebühren für die Jahre 1984 und 1985 in der Höhe von 4.885,17 S zu ersetzen. Sie sei Eigentümerin von 1605/26.182-Anteilen der Liegenschaft EZ 2949 KG Landstraße, mit welchen Anteilen Wohnungseigentum an dem Geschäftslokal Nr. 1 der Stiege 1 des Hauses Wien 3, Hegergasse 17, untrennbar verbunden sei. In diesem Lokal betreibe sie ein Friseurgeschäft. Zwecks genauer Ermittlung des Wasserverbrauches im Geschäftsbetrieb habe sie von den Wiener Wasserwerken einen eigenen Wasserzähler einrichten und die entsprechenden Vorschreibungen auf ein eigenes Konto für sie vornehmen lassen. Dennoch seien ihr von der Hausverwaltung in der Betriebskostenabrechnung ein Anteil in der Höhe von 6,13 % an den Betriebskosten auch für die dort verrechneten Wassergebühren in Rechnung gestellt worden. Sie habe daher in den Jahren 1984 und 1985 durch diese Vorschreibung Wassergebühren doppelt, und zwar im Betrag von insgesamt 4.885,17 S zuviel bezahlt. Da die Hausverwaltung eine Änderung der Betriebskostenvorschreibung nur auf Grund eines gerichtlichen Beschlusses vornehmen könne, habe die Hausverwaltung angeregt, sie möge sich durch das Gericht von der Verpflichtung der Teilnahme an den Wasserkosten des Hauses entbinden lassen. Das Erstgericht wies den unter Punkt 1.) gestellten Antrag auf Änderung des Verteilungsschlüssels der Betriebskosten bezüglich der Aufwendungen hinsichtlich der Wassergebühren ab und das unter Punkt 2.) gestellte Leistungsbegehren zurück. Gemäß § 19 Abs 2 Z 2 WEG könne zwar eine Entscheidung des Gerichtes darüber verlangt werden, ob der Verteilungsschlüssel für Anlagen nach § 19 Abs 1 Z 1 WEG dem Verhältnis der Nutzungsmöglichkeiten entspreche; unter "Anlagen" im Sinne des § 19 Abs 1 Z 1 WEG seien aber nicht die gewöhnlich in jedem Haus vorhandenen Ausgestaltungen wie Wasserzufuhr zu subsumieren. Eine Festsetzung eines einer unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeit Rechnung tragenden Verteilungsschlüssels sei daher ausgeschlossen. Über das Begehren auf Rückzahlung der zuviel gezahlten Wassergebühren in den Jahren 1984 und 1985 sei im streitigen Verfahren zu entscheiden, da der erste Teil des Begehrens auf Neufestsetzung des Verteilungsschlüssels nicht möglich sei. Im Hinblick auf die Notwendigkeit von sowohl formellen (Mahnverfahren) als auch materiellen Verbesserungen erscheine eine Überleitung des zweiten Teiles des Begehrens in das streitige Verfahren gemäß § 40 a JN nicht zweckmäßig.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs der Antragstellerin gegen diesen Sachbeschluß nicht Folge und erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig.

Vor Eingehen in die Rechtsrüge der Rekurswerberin hielt das Gericht zweiter Instanz fest, daß die Rekurswerberin zwar eingangs ihres Rekurses erklärt habe, den Sachbeschluß des Erstgerichtes seinem gesamten Inhalt nach anzufechten, sich inhaltlich aber nur gegen die Abweisung des auf Abänderung des Verteilungsschlüssels gerichteten Antrages gewendet habe.

Materiellrechtlich billigte das Rekursgericht die Ansicht des Erstgerichtes, wonach mit den im § 19 Abs 1 Z 1 WEG bezeichneten "Anlagen" nur solche technische Einrichtungen gemeint seien, deren unterschiedliche Nutzungsmöglichkeit erkennbar sei, sodaß neben den im Gesetz genannten Beispielen wohl auch noch Gemeinschaftsgeräte wie Wasch- und Bügelmaschine, Solarien oder Schwimmbäder darunterfallen mögen (vgl. Faistenberger-Barta-Call, Kommentar zum WEG 1975, 523, Rdz 65 zu § 19), nicht aber die gewöhnlich in jedem Haus vorhandene Ausgestaltung wie Wasserzufuhr, Rauchabzüge, Stiegenhausbeleuchtung und Abfallbehälter. Diese Betriebskosten für die Versorgung des Hauses mit Wasser, die Rauchfangkehrung, Unratsabfuhr, die entsprechende Beleuchtung der allgemein zugänglichen Teile des Hauses und des Hofraumes seien wie der Beitrag für Hausbesorgerarbeiten (vgl. die entsprechende Aufstellung im § 21 Abs 1 Z 1, 2, 3 und 8 MRG) daher von den Miteigentümern stets nach dem Verhältnis ihrer Liegenschaftsanteile oder einem einstimmig schriftlich vereinbarten Verteilungsschlüssel zu tragen. Die Festsetzung eines einer unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeit Rechnung tragenden Verteilungsschlüssels nach billigem Ermessen des Außerstreitrichters (§ 19 Abs 2 Z 2 2. Satz WEG) sei hinsichtlich dieser Aufwendungen ausgeschlossen, weil das Vereinbarungsrecht der Mehrheit, die Überprüfung dieses Schlüssels oder die Festsetzung eines Schlüssels auf die Aufwendungen für besondere Anlagen zu beschränken sei (vgl. Ausschußbericht 1681, BlgNR 13. GP zu § 19 WEG). Darauf, ob ihre objektive Nutzungsmöglichkeit unterschiedlich ist und der Aufwand nicht allen Miteigentümern entsprechend ihren Anteilen zugutekommt, die sich ja wieder aus dem Verhältnis der Jahresmietwerte der einzelnen Wohnungseigentumsobjekte im Sinne des § 2 WEG 1948 bzw. dem Verhältnis der Nutzwerte nach § 3 Abs 1 WEG 1975 ergäben, komme es nicht an (vgl. MietSlg 37.642, 35.639 f; EvBl 1984/34 = ImmZ 1984, 176). Die Rechtsprechung verstehe unter Anlagen im Sinne des § 19 Abs 1 Z 1 WEG solche technischen Einrichtungen, deren unterschiedliche Nutzungsmöglichkeit objektiv erkennbar sei. Darunter fiele aber nicht die Wasserzufuhr eines Hauses. Das Erstgericht habe daher zu Recht den Antrag der Antragstellerin, einen Verteilungsschlüssel bezüglich der Aufwendungen hinsichtlich Wassergebühr dahingehend abzuändern, daß diese Kosten der Antragstellerin nicht mehr angelastet werden, abgewiesen. Soweit die Rekurswerberin ausführe, daß die Rechtsansicht des Erstgerichtes im Wortlaut des § 19 WEG keine Deckung fände, könne auf das oben Dargelegte verwiesen werden. Auch sei nicht einsichtig, warum die auch vom Obersten Gerichtshof geteilte Rechtsansicht dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen sollte. § 19 Abs 1 Z 1 WEG, welche Bestimmung dem § 5 MG, nunmehr § 24 MRG, nachgebildet sei, habe eben "besondere" Anlagen und nicht die in jedem Haus vorhandenen, oben aufgezählten Ausgestaltungen im Auge. Wenn die Rekurswerberin dahingehend argumentiere, daß aus dem Umstand, daß bezüglich der Wärmeversorgungsanlage ausdrücklich auf die Möglichkeit der Feststellung der den einzelnen Miteigentümern zuzurechnenden Verbrauchskosten abgestellt werde, sich zwingend ergäbe, daß der Gesetzgeber sehr wohl den Umfang der tatsächlichen Nutzung der einzelnen Miteigentümer als wesentliches Kriterium bei der Festsetzung eines von dem Verhältnis der Anteile abweichenden Verteilungsschlüssels im Auge gehabt habe, sei ihr entgegenzuhalten, daß § 19 Abs 1 Z 1 WEG eine Verbrauchsmessung nur bezüglich einer zentralen Wärmeversorgungsanlage vorsehe und sonst Maßstab für den bei (Gemeinschafts-)Anlagen festzusetzenden Verteilungsschlüssel die objektive und nicht die subjektive Nutzungsmgölichkeit (und schon gar nicht die tatsächliche Nutzung) sei (vgl. Würth in Rummel Rz 1 a ff zu § 19 WEG). Zusammenfassend könne daher gesagt werden, daß es der Rekurswerberin nicht gelungen sei, Argumente zu liefern, die ein Abgehen von der bisherigen Judikatur rechtfertigen würden. Die Eröffnung des Rekurses an den Obersten Gerichtshof begründete das Rekursgericht damit, daß der vorliegende Fall durch die Installierung eines Wasserzählers im Wohnungseigentumsobjekt der Antragstellerin anders gelagert sei und für einen derartigen Fall - soweit überblickbar - eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.

Gegen diesen Sachbeschluß des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen im Sinne der Stattgebung ihres "Antrages vom 16.11.1987" abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragsgegner haben sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.

Der Revisionsrekurs ist zulässig (§ 37 Abs 3 Z 18 MRG, § 26 Abs 2 WEG), aber nicht berechtigt.

In ihrem Revisionsrekurs wendet sich die Antragstellerin in erster Linie gegen die Ansicht der Vorinstanzen, die Festsetzung eines Verteilungsschlüssels entsprechend der unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs 2 Z 2 WEG sei ua hinsichtlich der Wasserzufuhr nicht möglich, sodaß die Betriebskosten für die Versorgung des Hauses mit Wasser von den Miteigentümern stets nach dem Verhältnis ihrer Liegenschaftsanteile oder einem einstimmig schriftlich vereinbarten Verteilungsbeschluß zu tragen seien. Diese Rechtsansicht stehe zwar im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung, sie finde aber weder im Wortlaut des § 19 WEG Deckung noch entspreche sie dem sogenannten, auch das WEG beherrschenden Gleichbehandlungsgrundsatz. Ebensowenig ließe sich aus dem Gesetzestext ableiten, daß ein sachlicher Anknüpfungspunkt der unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeit der Anlage vorliegen müsse, wie dies von der einschlägigen Judikatur gefordert werde. Richtigerweise sei davon auszugehen, daß § 19 WEG zwischen "gewöhnlich in jedem Haus vorhandenen Ausgestaltungen" und sonstigen Anlagen nicht differenziere; § 19 Abs 1 WEG spreche nur ganz allgemein von Aufwendungen für Anlagen, die nicht allen Miteigentümern verhältnismäßig zugutekommen, wobei im besonderen Aufwendungen für einen Personenaufzug oder eine Zentralheizung angeführt würden. Aus dem Gesetzestext ließe sich auch nicht die Forderung der Judikatur, die unterschiedliche Nutzungsmöglichkeit müsse objektiv gegeben sein, ableiten, in § 19 Abs 1 Z 1 WEG sei vielmehr nur die Rede von einer unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeit, wobei offen bleibe, ob diese nun subjektiv oder objektiv zu beurteilen sei; diese Ansicht werde auch von Faistenberger-Barta-Call (522 Anm. 64) geteilt. Abgesehen davon, daß die Textierung des § 19 WEG die Berücksichtigung subjektiver Kriterien bei Beurteilung der Nutzungsmöglichkeit zuließe, gäbe es auch dann, wenn die Möglichkeit der Zuordnung der Aufwendungen entsprechend deren Anfall auf die Miteigentümer gegeben sei, keinen sachlichen Grund für die Differenzierung zwischen gewöhnlichen Anlagen und besonderen Anlagen. Da das Festhalten an der derzeitigen Spruchpraxis zur Folge hätte, daß die Antragstellerin mit der Vorschreibung von Wasserkosten zweimal belastet würde, widerspreche dies dem "Gleichbehandlungsgrundsatz". Die restriktive Auslegung des § 19 WEG laufe überdies den Intentionen des Gesetzgebers zuwider, der den Gerichten die Möglichkeit habe geben wollen, einen Verteilungsschlüssel festzusetzen, der auf den tatsächlichen Verbrauch der Betriebskosten einer Anlage durch die Miteigentümer Bedacht nehme und nicht bloß auf das Verhältnis der Miteigentumsanteile abstelle. Es sei daher nicht einsichtig, warum nicht die Kosten des Wasserverbrauches dem tatsächlichen Anfall entsprechend geregelt werden sollten. Diesen Ausführungen ist folgendes zu entgegnen:

Zu der von der Revisionsrekurswerberin vorerst aufgeworfenen Frage, für welche "Anlagen" die Regelung des § 19 Abs 1 Z 1 WEG gilt, hat der Oberste Gerichtshof bereits in seiner in MietSlg 35.639, EvBl 1984/34 und ImmZ 1984, 176 veröffentlichten Entscheidung vom 15.November 1983, 5 Ob 65/83, Stellung genommen, und zwar unter Berufung auf Faistenberger-Barta-Call, 523, Rz 65 zu § 19 dahin, daß unter diesen "Anlagen" nur solche technischen Einrichtungen zu verstehen sind, deren unterschiedliche Nutzungsmöglichkeit erkennbar ist, so daß neben den im Gesetz genannten Beispielen wohl noch Gemeinschaftsgeräte wie Wasch- und Bügelmaschinen, Solarien, Schwimmbäder darunter fallen mögen, nicht aber die gewöhnlich in jedem Haus vorhandenen Ausgestaltungen wie Wasserzufuhr, Rauchabzüge, Stiegenhausbeleuchtung und Abfallbehälter. Das Erfordernis der Erkennbarkeit der unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeit als Kriterium für eine "Anlage" im Sinne des § 19 Abs 1 Z 1 WEG ergibt sich aus der Regierungsvorlage sowie dem Ausschußbericht zum WEG 1975 (AB 1681 BlgNR 13. GP, vgl. Meinhart, WEG 1975, 173). An diesem Anlagenbegriff hat der Oberste Gerichtshof auch in seiner in MietSlg 38.656/20 und ImmZ 1986, 457 veröffentlichten Entscheidung vom 27.Mai 1986, 5 Ob 56/86, festgehalten. Auch Würth vertritt unter Hinweis auf die erstgenannte Entscheidung die Ansicht, daß für den Bezug ua von Wasser, Strom und Gas die Möglichkeit der Festsetzung eines gesonderten Verteilungsschlüssels nicht besteht (Würth in Rummel, ABGB, Rz 2 zu § 19 WEG).

Es entspricht auch schon der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß die objektive und nicht die subjektive Nutzungsmöglichkeit den Maßstab für den bei Gemeinschaftsanlagen im Sinne des § 19 Abs 1 Z 1 WEG festzusetzenden Verteilungsschlüssel darstellt und es auf die subjektive Nutzungsmöglichkeit oder gar die tatsächliche Nutzung nicht ankommt (MietSlg 33.484, 35.641, 35.644, 37.641/44, 38.660/14; ImmZ 1986, 457; MietSlg 38.657/36; Würth, aaO, Rz 3 zu § 19 WEG). Dementsprechend wurde auch schon wiederholt entschieden, daß der einseitige Verzicht auf die objektiv vorhandene Nutzungsmöglichkeit, auf die ein Recht besteht, den Miteigentümer nicht von seiner Beitragspflicht befreit (MietSlg 37.641/44, 38.660/14, 38.657/36, 5 Ob 170/86; WBl 1988, 25). Da es sich bei der für die Versorgung eines Hauses mit Wasser üblicherweise vorhandene Einrichtung um eine solche handelt, die objektiv betrachtet allen Miteigentümern zur Nutzung zur Verfügung steht, bietet auch der vorliegende Fall keinen Anlaß, von der zu § 19 Abs 1 Z 1 WEG entwickelten Rechtsprechung abzugehen. Daß der tatsächliche Wasserbezug im Gewerbebetrieb der Antragstellerin meßbar ist, ist daher rechtlich unerheblich. Auch das von der Antragstellerin gebrachte Argument, es gäbe dann, wenn die Möglichkeit der Zuordnung der Aufwendungen entsprechend deren Anfall auf die Miteigentümer gegeben sei, keinen sachlichen Grund für die Differenzierung zwischen gewöhnlichen Anlagen und besonderen Anlagen, schlägt hier nicht durch, weil die Antragstellerin dabei unberücksichtigt läßt, daß im Haus auch für allgemeine Zwecke, wie etwa bei der Reinigung allgemeiner Teile desselben, bei der Rasenpflege oder in der Hausbesorgerwohnung Wasser verbraucht wird, diesbezüglich jedoch keine Messung des auf sie entfallenden Anteiles des Verbrauches erfolgt. Das für den Bezug von Wasser zu bezahlende Entgelt stellt somit keine Aufwendung für eine Anlage im Sinne des § 19 Abs 1 Z 1 WEG dar, die nach einem nach billigem Ermessen festzusetzenden Verteilungsschlüssel im Sinne des § 19 Abs 2 Z 2 WEG aufgeteilt werden kann.

Wenn die Antragstellerin sich unter den gegebenen Umständen dadurch beschwert erachtet, daß sie infolge der Vorschreibung von Wassergebühren nach dem Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile gegenüber anderen Miteigentümern mehr belastet wäre, so übersieht sie, daß sie diesen Umstand sich selbst zuzuschreiben hat, zumal sie die von ihr in ihrem Antrag erwähnte Regelung mit den Wiener Wasserwerken offensichtlich getroffen hat, ohne vorher mit den übrigen Wohnungseigentümern Kontakt aufzunehmen und eine einvernehmliche Regelung im Sinne des § 19 Abs 1 Z 2 WEG zu treffen. Aus der von der Antragstellerin angesprochenen zusätzlichen wirtschaftlichen Belastung in Ansehung der von ihr zu tragenden Wassergebühren läßt sich daher unter dem Gesichtspunkt der Festsetzung eines gesonderten Verteilungsschlüssels zur Tragung dieser Aufwendungen nichts gewinnen.

Die Abweisung des auf Festsetzung eines gesonderten Verteilungsschlüssels der Betriebskosten bezüglich der Aufwendungen hinsichtlich der Wassergebühren dahingehend, daß der Antragstellerin von der Hausverwaltung diesbezüglich keine Kosten angelastet werden, durch die Vorinstanzen entspricht daher der Sach- und Rechtslage. Erweist sich aber der zulässigerweise im besonderen Verfahren außer Streitsachen nach § 37 MRG im Zusammenhang mit § 26 WEG gestellte Antrag als nicht berechtigt, so fehlt auch dem von der Antragstellerin unter Punkt 2. gestellten, auf Schaffung eines Rückforderungstitels im Sinne des § 37 Abs 4 MRG, § 26 Abs 2 WEG gerichteten Antrag die entsprechende rechtliche Grundlage. Dem auf Stattgebung der gestellten Anträge gerichteten Revisionsrekurs konnte somit kein Erfolg beschieden sein.