TE OGH 1989/1/25 3Ob101/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei R*** T***-A*** reg.Genossenschaft mbH, Turnau, vertreten durch Dr. Karl Krawagna und Dr. Walter Wolf, Rechtsanwälte in Bruck/Mur, und einer weiteren betreibenden Partei, wider die verpflichtete Partei Adele M***, Handelsfrau, Turnau 74, wegen 3,070.638,93 S sA und einer anderen Forderung, infolge Revisionsrekurses der Hypothekargläubigerin ÖSTERR. L*** AG, Wien 1, Am Hof 2, vertreten durch Dr. Wilhelm Grünauer und Dr. Wolfgang Putz, Rechtsanwälte in Wien, gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Leoben als Rekursgerichtes vom 28. Jänner 1988, GZ R 747/87-48, womit der Meistbotsverteilungsbeschluß des Bezirksgerichtes Bruck/Mur vom 21. Juli 1987, GZ E 30/84-43, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurswerberin hat die Kosten des Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Für die Rekurswerberin ist auf der vom Erstgericht um das Meistbot von insgesamt 1,480.000,- S versteigerten Liegenschaft der Verpflichteten in CLNR 5 das Pfandrecht für die vollstreckbare Forderung von 513.845,03 S sA einverleibt, wobei diese Liegenschaft als Haupteinlage und zwei weitere Liegenschaften als Nebeneinlagen simultan haften. In den Rängen vorher sind zugunsten eines anderen Gläubigers Pfandrechte für die Höchstbeträge von 5,8 Millionen S (CLNR 1) und 2,5 Millionen S (CLNR 2), ferner zugunsten der führenden betreibenden Partei ein Pfandrecht für den Höchstbetrag von 3,9 Millionen S (CLNR 3) und schließlich zugunsten eines weiteren Gläubigers ein Pfandrecht für den Höchstbetrag von 9 Millionen S (CLNR 4) eingetragen, wobei für alle diese Pfandrechte die versteigerte Liegenschaft als Nebeneinlage und eine andere Liegenschaft als Haupteinlage simultan haften. Auf dieser sind zwischen dem zuletzt angeführten Höchstbetragspfandrecht und dem Pfandrecht der Rekurswerberin fünf weitere Pfandrechte zugunsten anderer Gläubiger eingetragen.

Die Rekurswerberin meldete zur Meistbotsverteilungstagsatzung ihre pfandrechtlich sichergestellte Forderung in der eingetragenen Höhe samt Nebengebühren an und stellte den Antrag auf Festsetzung und Einverleibung des Ersatzanspruchs gemäß § 222 Abs.4 EO für den Fall, daß vorangehende Simultanpfandgläubiger die Befriedigung in einem anderen Verhältnis als dem des § 222 Abs.2 EO begehren. Von den der Rekurswerberin im Rang vorangehenden Hypothekargläubigern lag zur Zeit der Verteilung des Meistbots nur die Anmeldung der führenden betreibenden Partei mit dem Begehren auf Zuweisung des pfandrechtlich sichergestellten Höchstbetrages von 3,900.000,- S vor. Von den anderen Hypothekargläubigern hatte die in CLNR 1 und 2 eingetragene Hypothekargläubigerin ihre Anmeldung infolge Berichtigung des angemeldeten Betrages zurückgenommen und der in CLNR 4 eingetragene Hypothekargläubiger eine Anmeldung nicht erstattet.

Das Erstgericht wies nach Durchführung einer Verteilungstagsatzung, zu der die Rekurswerberin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen war, die gesamte Verteilungsmasse der führenden betreibenden Partei zur teilweisen Berichtigung ihrer in CLNR 3 bis zu einem Höchstbetrag von 3,9 Millionen S pfandrechtlich sichergestellten Forderung zu. Über den Antrag der Rekurswerberin auf Festsetzung und Einverleibung einer Ersatzhypothek entschied es im Spruch des Meistbotsverteilungsbeschlusses nicht, brachte jedoch in dessen Begründung zum Ausdruck, daß dem Antrag nicht Folge gegeben werden könne, weil die Forderung der führenden betreibenden Partei auch nach Versteigerung der als Haupteinlage haftenden Liegenschaft nicht voll berichtigt werden könne und die Zuweisung aus dem Meistbot der versteigerten Liegenschaft daher nicht zum Nachteil der Rekurswerberin sei.

Das Rekursgericht bestätigte infolge Rekurses der Rekurswerberin den Meistbotsverteilungsbeschluß mit der Maßgabe, daß es den Antrag auf Festsetzung und Einverleibung der Ersatzhypothek abwies. Voraussetzung für einen Ersatzanspruch nach § 222 Abs.3 und 4 EO sei, daß der nachfolgende Gläubiger durch die unverhältnismäßige Befriedigung zu Schaden gekommen sei, daß er also bei verhältnismäßiger Befriedigung zum Zug gekommen wäre. Dies sei hier aber nicht der Fall. Ein Vergleich der Schätzwerte der versteigerten und der als Haupteinlage haftenden Liegenschaft

(1,581.000,- : 3,427.000) ergebe, daß die versteigerte Liegenschaft mit 31,57 % zur Befriedigung der darauf sichergestellten Forderungen beizutragen habe. Dem hätte bei der führenden betreibenden Partei zwar nur der Betrag von 1,231.230,- S entsprochen, der ihr zugewiesene Mehrbetrag von 248.770,- S wäre aber dem der führenden Partei in CLNR 4 nachfolgenden Hypothekargläubiger zugestanden, wobei er mangels Anmeldung der durch das Höchstbetragspfandrecht sichergestellten Forderung zinstragend anzulegen gewesen wäre. Die Rekurswerberin habe daher durch die unverhältnismäßige Befriedigung der führenden betreibenden Partei einen Ausfall nicht erlitten.

Der von der Rekurswerberin gegen den Beschluß des Rekursgerichtes erhobene, gemäß § 239 Abs.3 EO und § 78 EO iVm § 528 Abs.2 und § 502 Abs.4 Z 2 ZPO zulässige Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Die Rekurswerberin wendet sich im Revisionsrekurs nicht gegen die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, daß einem nachstehenden Berechtigten ein Ersatzanspruch im Sinn des § 222 Abs.3 oder 4 EO nur dann zustehe, wenn er bei verhältnismäßiger Befriedigung der vorangehenden Gläubiger zum Zug gekommen wäre. Diese Rechtsansicht entspricht der nunmehr einheitlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (neben der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung EvBl.1964/133 noch SZ 19/48; SZ 49/32; 3 Ob 521/81 ua; die abweichende Meinung in ZBl.1931/262 wurde schon in EvBl. 1964/133 aufgegeben). Der Oberste Gerichtshof sieht sich daher nicht veranlaßt, hierauf näher einzugehen, zumal auch im Schrifttum dieselbe Meinung vertreten wird (zB Heller-Berger-Stix II 1516 f und 1527; Feil, Zwangsversteigerung 175).

Die Rekurswerberin meint im Revisionsrekurs zu Unrecht, daß ihr dennoch ein Ersatzanspruch zustehe, weil der Gläubiger, für den im Rang zwischen dem Pfandrecht der führenden betreibenden Partei und ihrem eigenen Pfandrecht ein Höchstbetragspfandrecht eingetragen ist, seine Forderung nicht angemeldet hat. Wie schon das Rekursgericht unter Hinweis auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes JBl.1985, 418 (vgl außerdem EvBl.1966/266; SZ 52/141

ua) richtig erkannte, führt das Fehlen einer Anmeldung nicht dazu, daß die durch den Höchstbetrag pfandrechtlich sichergestellte Forderung in der Meistbotsverteilung überhaupt nicht zu berücksichtigen ist, sondern dazu, daß gemäß § 224 Abs.2 EO ein entsprechender Betrag zur zinstragenden Anlegung zuzuweisen ist. Etwas anderes gilt nur, wenn feststeht, daß auf Grund der Höchstbetragshypothek auch in Zukunft nie mehr eine Zuweisung erfolgen kann (JBl.1985, 418).

Die Rechte desjenigen, der die Einverleibung einer Ersatzhypothek beantragt, sind durch die Meistbotsverteilungstagsatzung hinreichend gewahrt. Bei dieser ist über den Antrag zu verhandeln (SZ 52/181). Dabei sind alle Ansprüche in die Verhandlung einzubeziehen, die für den Ersatzanspruch des Antragstellers maßgebend sind, und damit auch die Ansprüche vorangehender Gläubiger, die aus dem Versteigerungserlös nicht zum Zuge kommen würden. Insoweit ist § 212 Abs.2 EO, der auf den Fall eines Antrags auf Einverleibung einer Ersatzhypothek offensichtlich nicht Bedacht nimmt, berichtigend auszulegen. Der Antragsteller hat die Möglichkeit, gegen Ansprüche im Rang vor seinem Pfandrecht gemäß dem sinngemäß anzuwendenden § 213 Abs.1 EO Widerspruch zu erheben, wenn sein Ersatzanspruch vom Ausfallen des bestrittenen Rechtes abhängt.

Die Interessen der Rekurswerberin wären daher entgegen der von ihr im Revisionsrekurs vertretenen Ansicht hinreichend gewahrt gewesen, wenn sie in der Verteilungstagsatzung gegen die Berücksichtigung des ihr im Rang vorangehenden Höchstbetragspfandrechtes mit der Begründung Widerspruch erhoben hätte, daß auf Grund dieses Pfandrechts in Zukunft keine Zuweisung mehr erfolgen kann. Mangels eines - erfolgreichen - Widerspruches ging das Rekursgericht aber zutreffend davon aus, daß der bei verhältnismäßiger Befriedigung der führenden betreibenden Partei verbleibende Betrag auf Grund des dieser nachfolgenden, der Rekurswerberin aber vorgehenden Höchstbetragspfandrechts zur zinsbringenden Anlegung zuzuweisen gewesen und daß die Rekurswerberin demnach auch bei verhältnismäßiger Befriedigung der führenden betreibenden Partei nicht zum Zug gekommen wäre. Dies schließt es aber aus, daß ihr der geltend gemachte Ersatzanspruch zusteht.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekurses beruht auf § 48 EO iVm den §§ 40 und 50 ZPO.