TE OGH 1989/1/26 6Ob504/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Josefa B***, im Haushalt, Hofstetten, Kobaldstraße 10, vertreten durch Dr. Eduard Pranz, Dr. Oswin Lukesch und Dr. Anton Hintermeier, Rechtsanwälte in St. Pölten, wider die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei Dr. Peter B***, Prakt. Arzt, Hofstetten, Kobaldstraße 10, vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in St. Pölten, wegen Leistung gesetzlichen Unterhaltes und Sicherung dieses Anspruches, infolge Revisionsrekurses des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes St. Pölten als Rekursgerichtes vom 9. November 1988, GZ R 245/88-39, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes St. Pölten vom 24. März 1988, GZ 2 C 625/87-31, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird insoweit zurückgewiesen, als er gegen die rekursgerichtliche Bestätigung einer Bestimmung des vom Antragsgegner der Antragstellerin einstweilen zu leistenden Unterhaltes für folgende Zeiträume in folgender monatlichen Höhe gerichtet ist:

a) für die Periode vom 7. Dezember 1984 bis 30. September 1987 im monatlichen Ausmaß von 2.850 S;

b) im Zeitraum vom 1. Oktober 1987 bis 30. April 1988 im monatlichen Ausmaß von 12.850 S und

c) in den Zeiten ab 1. Mai 1988 im monatlichen Ausmaß von 6.000 S. Im übrigen, also in Ansehung eines weiteren monatlichen Betrages von 6.850 S für die Zeit ab 1. Mai 1988, wird dem Revisionsrekurs nicht stattgegeben.

Der Antragsgegner hat die Kosten seines Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Der Antragstellerin steht in Ansehung der Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung kein im Sicherungsverfahren zu bestimmender Kostenersatz zu.

Begründung:

Die Streitteile waren im Jahre 1969 eine Ehe eingegangen. Die Frau erhob noch während aufrechten Bestandes dieser Ehe am 11. Oktober 1984 klageweise gegen ihren Mann ein - auf § 94 Abs.2 ABGB gegründetes - Unterhaltsbegehren auf Zahlung eines monatlichen Betrages von 25.000 S. Mit diesem Begehren verband sie einen Antrag gemäß § 382 Z 8 a EO auf Bestimmung eines ihr von ihrem Mann einstweilen zu leistenden Unterhaltes in der monatlichen Höhe von 15.000 S. Der Ehemann behauptete eine vollständige Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten und bestritt damit die Voraussetzungen für die Bestimmung eines Provisorialunterhaltes. Im Rechtsstreit selbst trat am 7. Dezember 1984 im Sinne des § 170 ZPO Ruhen des Verfahrens ein. Die Parteien gaben zum Provisorialverfahren keine Erklärungen ab. Von Amts wegen wurde das Verfahren über den Provisorialantrag nicht weitergeführt. Die Unterhaltsklägerin stellte am 10. April 1985 einen Antrag auf Fortsetzung des ruhenden Verfahrens. Nach Abhaltung einer Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 18. April 1985 trat im Rechtsstreit am 10. Mai 1985 abermals im Sinne des § 170 ZPO Ruhen ein. Auch dieses Mal gaben die Parteien zum Provisorialverfahren keine Erklärungen ab, auch dieses Mal unterließ das Prozeßgericht jede weitere Amtshandlung über den Provisorialantrag. Die Frau stellte am 13. August 1985 neuerlich einen Fortsetzungsantrag. Bei der hierauf für 4. Oktober 1985 anberaumten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung trat wieder im Sinne des § 170 ZPO Ruhen ein, ohne daß die Parteienerklärungen zum Provisorialantrag abgegeben und ohne daß das Prozeßgericht als Verfahren über das Provisorialunterhaltsbegehren weitergeführt hätte. Dieses Ruhen währte nahezu eineinhalb Jahre. Seit dem am 23. März 1987 gestellten Fortsetzungsantrag der Frau wurde der Rechtsstreit ohne neuerliches Ruhen des Verfahrens weitergeführt.

Das Prozeßgericht wies den Antrag auf Bestimmung eines einstweiligen vom Mann zu zahlenden Unterhaltes ab, das Rekursgericht hob diese Entscheidung zur Verfahrensergänzung auf. Mit der am 12. Oktober 1987 erfolgten Zustellung des Revisionsurteiles wurde der Rechtsstreit über das vom Mann erhobene Ehescheidungsbegehren beendet. Nach dem in Rechtskraft erwachsenen Urteilsspruch wurde die Ehe der Streitteile aus dem überwiegenden Verschulden des Mannes geschieden. Hierauf stellte die nunmehr geschiedene Ehefrau ohne eindeutige Erklärung zu dem gleichzeitig mit der Klage erhobenen Provisorialantrag am 30. Oktober 1987 den Antrag, ihren nunmehr geschiedenen Ehemann ab 1. Oktober 1987 für die Dauer des Unterhaltsstreites durch einstweilige Verfügung zur Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbetrages von 15.000 S an sie zu verpflichten. In augenscheinlicher Bezugnahme auf die im Sinne des § 66 EheG geänderten Anspruchsgrundlagen machte die Unterhaltsklägerin geltend, daß ihr aufgrund ihres Alters (von knapp 52 Jahren) und ihrer Lebensumstände (Betreuung der damals knapp 15 Jahre alten Tochter; bisherige Lebensführung in einem Eigenheim in einer ländlichen Gemeinde und Mitarbeit in der Arztpraxis des Beklagten) eine entsprechende Berufsausübung nicht möglich wäre. Der Antragsgegner erhob gegen den nach der Ehescheidung gestellten Provisorialantrag die formelle Einrede der Streitanhängigkeit. Er bestritt das Vorliegen der Voraussetzungen für einen auf § 66 EheG gegründeten Unterhaltsanspruch der Antragstellerin. Hilfsweise machte er eine Verwirkung dieses Anspruches im Sinne des § 74 EheG wegen fortgesetzter berufs- und existenzschädigender Bosheitsakte geltend. Er bekämpfte das Provisorialunterhaltsbegehren ausdrücklich auch der Höhe nach. Die Vorinstanzen haben in dem zur Einrede der Streitanhängigkeit erstatteten Einwendungsvorbringen in Ansehung des für die Zeit ab Scheidung der Ehe modifizierten Provisorialantrages in der "Aufrechterhaltung" des bereits in der Klage gestellten Provisorialbegehrens kein Verfahrenshindernis erblickt, über die erhobene Einrede aber nicht ausdrücklich abgesprochen, sondern eine Sachentscheidung auf der Grundlage getroffen, daß für die Zeit zwischen Klagserhebung und Ehescheidung der einstweilen zu leistende Unterhalt gemäß § 94 Abs.2 ABGB geschuldet werde, für die Zeit ab Scheidung der Ehe bis zu Beendigung des Unterhaltsstreites aber im Sinne des § 66 EheG und dies auch jeweils Gegenstand des Sicherungsverfahrens sei. Diese Betrachtungsweise trifft in verfahrensrechtlicher Sicht zu und wurde auch von den Parteien im Rechtsmittelverfahren nicht gerügt. Ein nichtigkeitsbegründender Verfahrensverstoß liegt keinesfalls vor.

Das Prozeßgericht erster Instanz trug dem Antragsgegner auf, an die Antragstellerin (zusätzlich zu den bereits teils in Geld und teils in Natura erbrachten Leistungen) für die Zeit vom 11. Oktober 1984 (das ist der Tag der Klagserhebung) bis zum 12. Oktober 1987 (das ist der Tag der Auflösung der Ehe durch Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteiles) monatlich 15.000 S, für die Zeit vom 13. Oktober 1987 bis 30. April 1988 monatlich 16.000 S und für die Zeit ab 1. Mai 1988 monatlich 6.000 S zu bezahlen. Das monatliche Provisorialmehrbegehren für die Periode vom 12. Oktober 1987 bis 30. April 1988 von 9.000 S sowie das monatliche Provisorialmehrbegehren von 19.000 S für die Zeiten ab 1. Mai 1988 wies das Erstgericht ab.

In teilweiser Stattgebung sowohl des vom Antragsgegner als auch des von der Antragstellerin erhobenen Rekurses faßte das Rekursgericht

1.) in Ansehung des für die Periode vom 11. Oktober bis 6. Dezember 1984 erhobenen Provisorialbegehren einen Aufhebungsbeschluß mit Verfahrensergänzungsauftrag ohne Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes; setzte

2.) den

a) für die Periode vom 7. Dezember 1984 bis 30. September 1987 mit 15.000 S bestimmten monatlichen Betrag um 12.150 S auf 2.850 S

b) den für die Periode vom 1. bis 13. Oktober 1987 mit 15.000 S bestimmten Monatsbetrag um 2.150 S auf 12.850 S und

c) den für die Periode vom 14. Oktober 1987 bis 30. April 1988 mit 16.000 S bestimmten Monatsbetrag um 3.150 S auf 12.850 S herab; erhöhte aber

3.) den für die Zeit ab 1. Mai 1988 mit 6.000 S bestimmten Monatsbetrag um 6.850 S auf 12.850 S.

Soweit das Rekursgericht für die oben unter Punkt 2.) erwähnten Zeiträume (insgesamt vom 7. Dezember 1984 bis 30. April 1988) die Bestimmung eines vom Antragsgegner einstweilen der Antragstellerin zu leistenden Unterhaltes durch das Erstgericht aufrecht erhalten hat, liegen bestätigende Aussprüche vor, gegen die kein weiterer Rechtszug offen steht (§ 528 Abs.1 Z 1 ZPO, §§ 78 und 402 Abs.2 EO). Gleiches gilt für die Zeiten ab 1. Mai 1988 im Ausmaß des bereits vom Erstgericht bestimmten monatlichen Unterhaltsbetrages von 6.000 S.

Ein den Antragsgegner belastender abändernder Ausspruch des Rekursgerichtes liegt daher nur in Ansehung eines monatlichen Teilbetrages von 6.850 S für die Zeiten ab 1. Mai 1988 vor. Nur in diesem Umfang ist der Revisionsrekurs nicht schon im Sinne des § 528 Abs.1 Z 1 ZPO, §§ 78 und 402 Abs.1 EO unzulässig. Unbeachtlich sind aber auch in Ansehung des abändernden Teiles der Rekursentscheidung sämtliche Rechtsmittelausführungen, die im Sinne des Jud. 60 neu = SZ 27/177 dem Bereich der Bemessung des gesetzlichen Unterhaltes (§ 502 Abs.2 Z 1 ZPO) zuzurechnen sind. Dazu zählen insbesondere die Ausführungen über das von der Antragstellerin durch eine ihr zumutbare Erwerbstätigkeit erzielbare Einkommen (JB 60 neu, Punkt II/2), weil auch im Rahmen eines sonst zulässigen Rechtsmittels die Lösung der zur Bemessung des gesetzlichen Unterhaltes zählenden Fragen vom Obersten Gerichtshof nicht zu überprüfen sind.

Zulässig ist daher die Anfechtung ausschließlich insoweit, als durch die Rekursentscheidung für die Zeiten ab 1. Mai 1988 die vom Antragsgegner der Antragstellerin einstweilen als Unterhalt zu leistenden Monatsbeträge von 6.000 S um 6.850 S erhöht wurden und der Revisionsrekurswerber (auch) in diesem Umfang eine Verwirkung des Unterhaltsanspruches beziehungsweise ein Nachwirken des Umstandes geltend macht, daß die Geltendmachung eines Ehegattenunterhaltes bereits vor Scheidung der Ehe als Rechtsmißbrauch zu werten gewesen wäre.

Das Rechtsmittelvorbringen zum Einwand schlüssigen Verzichtes auf den Unterhaltsanspruch als solchen oder doch auf dessen Geltendmachung im Provisorialverfahren unterwirft der Revisionsrekurswerber zwar mit der Formulierung einer zeitlichen Wirksamkeit des behaupteten Rechtsunterganges "zumindest bis 23. März 1987" nur einer relativen zeitlichen Begrenzung, seine Argumente beziehen sich aber ausschließlich auf den Zeitraum vor dem genannten Tag, wobei er selbst ausdrücklich davon ausgeht, daß der Provisorialunterhaltsanspruch "erst ab 23. März 1987 ordnungsgemäß betrieben" worden wäre. Damit werden die den Verzicht (und die Verjährung) betreffenden Rechtsmittelausführungen der Sache nach absolut auf die Zeiten vor dem 23. März 1987 beschränkt und das Wort "zumindest" kann als inhaltsleer ungelesen bleiben. Auch in dem dargestellten Umfang der Zulässigkeit und Beachtlichkeit der Anfechtung ist der Revisionsrekurs nicht berechtigt.

Das Rekursgericht hat folgenden, zur Beurteilung von Rechtsmißbrauch und -verwirkung erheblichen Sachverhalt als bescheinigt zugrundegelegt:

Die Streitteile führten ihren gemeinsamen Haushalt in einem in einer Landgemeinde gelegenen Eigenheim, in dem der Mann auch seine Arztpraxis eingerichtet hatte. Die Ehefrau war in dieser Praxis als Arzthilfe tätig. Im ersten Halbjahr 1984 wurde der damals 38 Jahre alte Ehemann mit einer rund ein Jahr jüngeren Frau bekannt, die er in der Folge ab 1. Jänner 1985 in seiner Ordination beschäftigte und die er nach der Scheidung seiner Ehe mit der Klägerin in zweiter Ehe heiratete. Als der Antragsgegner Mitte Mai 1984 auf entsprechende Frage der Antragstellerin bestätigte, daß er seine nunmehrige zweite Ehefrau besuchen werde, schlug ihm die Antragstellerin aus Wut ein Küchengeschirr gegen den Kopf und fügte ihren Mann auf diese Weise eine blutende Verletzung zu. Nach diesem Vorfall übernachtete der Mann nicht mehr in der Ehewohnung. Er hielt sich wiederholt bei seiner nunmehrigen Ehefrau auf. Mit dieser unternahm er auch im Juli 1984 einen Auslandsurlaub. Am 25. Juli 1984 brachte der Antragsgegner gegen die fast 10 Jahre ältere Antragstellerin (eine Großmutter des Antragsgegners ist Tante der Antragsstellerin) eine auf § 49 EheG gegründete Scheidungsklage ein. Auf das offensichtliche Verhältnis des Antragsgegners mit seiner nunmehrigen Ehefrau reagierte die Antragstellerin durch Beschmierung einer Tafel an der Außentür des Wartezimmers zur Ordination, zweier Wände beim Stiegenaufgang zur Ehewohnung sowie von Büchern des Antragsgegners. Die Antragstellerin schrieb in die Staubschicht auf dem PKW-Fenster ihres Mannes Schimpfwörter. Nach der Anstellung der nunmehrigen Ehefrau des Antragsgegners als Ordinationshilfe sprach die Antragstellerin Patienten ihres Mannes an, um diesen mitzuteilen, daß der Antragsgegner "bei der Hure" sei. Einmal schüttete die Antragstellerin aus einem Kübel Wasser in den Warteraum zur Ordination, wischte es aber wieder auf, nachdem sie bemerkt hatte, daß in diesem Raum eine Patientin saß, schimpfte dabei aber über die nunmehrige Ehefrau des Antragsgegners. Einmal warf die Antragstellerin aus Wut über ihre Nebenbuhlerin eine Bodenvase durch das Glas der Eingangstür in das Wartezimmer zur Ordination. Diese Verhaltensweise wertete das Gericht im Scheidungsverfahren zwar als Eheverfehlungen der Antragstellerin, aber als solche die gegenüber jenen des Antragsgegners augenfällig zurücktreten. Bei der Scheidung der Ehe wurde deshalb auch das überwiegende Verschulden des Antragsgegners ausgesprochen.

Die damit geschaffene unterhaltsrechtliche Grundlage kann keinesfalls mit Umständen, die bereits im Scheidungsverfahren einer Wertung unterworfen worden waren, mit dem Versuch einer Wertung als Rechtsmißbrauch im Sinne des § 94 Abs.2 ABGB nachträglich in Frage gestellt werden.

Es bleibt daher der Einwand der Unterhaltsverwirkung im Sinne des § 74 EheG zu prüfen.

Dazu stellte der Antragsgegner die konkreten Behauptungen auf, daß die Antragstellerin seit der am 12. Oktober 1987 eingetretenen Rechtskraft des Scheidungsausspruches wiederholt Bosheitsakte gegen ihn dadurch gesetzt habe, daß sie wiederholt die Wasserversorgung der Ordinationsräume aus Willkür unterbrochen habe, durch Zulassen eines Auslaufes in den Hof boshafterweise bewirkt habe, daß ihr Hund den Zugang zur Ordination verunreinige, die Glastür zu den Ordinationsräumen mit Fett beschmiert und darin wirre Wörter und bildliche Darstellungen eingezeichnet habe und nach wie vor einen ungeheuren Telefonterror ausübe.

Zur Bescheinigung berief sich der Antragsgegner (außer auf die Akten über das Scheidungsverfahren) auf die "vom Gendarmeriepostenkommando ... beizuschaffenden Anzeigen", auf die Aussage seiner nunmehrigen Ehefrau und auf die Vernehmung der Parteien. In Ergänzung seines Bestreitungsvorbringens stellte der Antragsgegner in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 3. März 1988 die Behauptung auf, daß die Antragstellerin seit dem 1. Jänner 1988 mehrmals durch Sperre des Eingangstores während der Ordinationszeiten Patienten am Zutritt zur Ordination gehindert und durch das freie Herumlaufenlassen ihres Hundes vor dem Ordinationseingang Patienten belästigt habe.

Dem Rekursgericht lag eine noch vom Erstgericht erbetene Mitteilung des Gendarmeriepostenkommandos vom 30. März 1988 über alle die Parteien betreffenden Anzeigen und Vorgänge seit dem 1. Jänner 1986 vor, welche Mitteilung das Erstgericht selbst bei seiner einstweiligen Verfügung nicht abgewartet hatte. Aktenkundig waren auch die Parteienaussagen der Antragstellerin vom 4. Februar 1988 und die des Antragsgegners vom 3. März 1988.

Das Rekursgericht ergänzte aber den von ihm als bescheinigt zugrundegelegten Sachverhalt über Vorfälle nach Rechtskraft der Scheidung aus der rechtlichen Erwägung nicht, daß selbst bei vollem Zutreffen der vom Antragsgegner behaupteten Vorfälle diese noch keine Verwirkung des nach § 66 EheG gebührenden Unterhaltsanspruches herbeigeführt hätten.

Dieser Beurteilung ist entgegen der im Revisionsrekurs ausgeführten Rechtsansicht beizutreten.

Daher liegt auch weder die gerügte Nichtigkeit noch die gerügte grobe Mangelhaftigkeit des rekursgerichtlichen Verfahrens vor. Soweit der Revisionsrekurs nicht unzulässig ist, war ihm nicht stattzugeben.

Dem Antragsgegner gebührt für seinen teils unzulässigen und teils erfolglosen Rekurs kein Kostenersatz. Der Antragstellerin steht im Sinne des § 393 Abs.1 EO auch für die für ihre Anspruchssicherung erfolgreichen Verfahrenshandlungen kein im Provisorialverfahren zu bestimmender Kostenersatzanspruch zu.