TE OGH 1989/1/30 10Ob536/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier, Dr.Angst, Dr.Bauer und Dr.Kellner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Georg K***, Rechtsanwalt, 1070 Wien, Siebensterngasse 42, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der prot Firma E*** Vertriebsgesellschaft mbH, 1140 Wien, Hütteldorferstraße 222 (5 S 22/85 des Handelsgerichtes Wien), wider die beklagte Partei S*** R*** L*** C***, 25 Willis

Road Cambridge CB 1 2 AQ, Großbritannien, vertreten durch Dr.Erich Zeiner, Dr.Hans Georg Zeiner und Dr.Norbert Pirker, Rechtsanwälte in Wien, wegen 4,500.000 S sNg infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 29.September 1987, GZ 5 R 72/87-58, womit der Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 31.März 1987, GZ 2 Cg 101/86-53, außer im Kostenpunkt bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

In der Beantwortung der nur den Gerichtsstand nach § 99 JN in Anspruch nehmenden Klage erhob die beklagte Partei die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit, weil dieser Gerichtsstand nicht gegeben sei.

Mit Beschluß vom 21.Mai 1986 wies das Erstgericht die Klage mangels inländischer Gerichtsbarkeit zurück, weil es den beanspruchten Vermögensgerichtsstand nach Einsicht in einen beim selben Gericht anhängigen Akt verneinte.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers mit Beschluß vom 3. Oktober 1986 Folge, hob den angefochtenen Beschluß auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.

Das Rekursgericht vertrat die Rechtsansicht, das Erstgericht hätte die Einrede mit den Parteien in mündlicher Verhandlung erörtern und darüber gemäß § 261 Abs 1 ZPO in mündlicher Verhandlung entscheiden müssen. Deshalb dürfe auch das Rekursgericht nicht sofort über die Einrede entscheiden; vielmehr müsse das Erstgericht erst darüber verhandeln.

Mit Beschluß vom 31.März 1987 erklärte sich das Erstgericht nach auf die Zuständigkeitsfrage eingeschränkter mündlicher Verhandlung für sachlich und örtlich zuständig, weil es den Vermögensgerichtsstand und damit auch (in der Begründung) die inländische Gerichtsbarkeit als gegeben erachtete.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der beklagten Partei nicht Folge und bestätigte den angefochtenen Beschluß mit der Maßgabe, daß er in der Hauptsache zu lauten hat: "Die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit wird verworfen. Das Kreisgericht Wels ist örtlich und sachlich zuständig."

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der beklagten Partei mit den Anträgen, die Klage wegen mangelnder inländischer Gerichtsbarkeit und mangelnder sachlicher und örtlicher Zuständigkeit des Erstgerichtes zurückzuweisen, allenfalls den angefochtenen Beschluß aufzuheben.

Der Kläger beantragt in der Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz sind nach § 528 Abs 1 Z 1 ZPO unzulässig, soweit dadurch der angefochtene erstrichterliche Beschluß bestätigt worden ist (§ 502 Abs 3). Nach dem zweiten Satz der in der Klammer zitierten Gesetzesstelle gilt das Berufungsgurteil als bestätigend, wenn das Urteil der ersten Instanz vor Rechtskraft des Beschlusses des Berufungsgerichtes, das ein früheres Urteil der ersten Instanz gemäß § 496 Abs 1 Z 2 und 3 aufgehoben hatte, gefällt worden ist (§ 519 Abs 1 Z 3) und wegen einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung, von der das Berufungsgericht ausgegangen ist (§ 499 Abs 2), angefochten wird.

Da § 528 Abs 1 Z 1 ZPO idF ZivVerfNov 1983 auf § 502 Abs 3 leg cit idF derselben Nov verweist, ist die letztgenannte Bestimmung sinngemäß auch auf Beschlüsse des Gerichtes zweiter Instanz anzuwenden (so auch 18.Jänner 1989 3 Ob 1038/88 unter Berufung auf Fasching, ZPR, Rz 2017).

Als nichtbestätigend gilt ein Beschluß des Rekursgerichtes demnach auch dann, wenn im ersten Rechtsgang ein Beschluß des Erstgerichts ohne Rechtskraftvorbehalt aufgehoben und die Sache mit Ausspruch einer bindenden Rechtsansicht an dieses zur Erneuerung und Ergänzung zurückverwiesen wurde, das Erstgericht daraufhin unter Bindung an diese Rechtsansicht neuerlich entschieden hat und dieser Beschluß nun vom Rekursgericht bestätigt wurde (Fasching aaO). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch - entgegen der Behauptung der Revisionsrekurswerberin - nicht vor. Der im ersten Rechtsgang ergangene Beschluß des Erstgerichtes wurde deshalb aufgehoben, weil das Erstgericht entgegen der ausdrücklichen Bestimmung des § 261 Abs 1 ZPO über die erhobene Einrede ohne vorgängige mündliche Verhandlung entschieden hat, also wegen eines dem Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO ähnlichen wesentlichen Verfahrensmangels iS des § 496 Abs 1 Z 2 leg cit, weshalb eine Bindung des Erstgerichtes an die darüber hinaus noch vorgenommene rechtliche Beurteilung des Rekursgerichtes, nicht gebunden war (vgl Fasching, ZPR Rz 1821 u 1877).

Der unzulässige Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen. Da diese Unzulässigkeit in der Revisionsrekursbeantwortung nicht geltend gemacht wurde, war diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw -verteidigung nicht notwendig, weshalb die Kosten dieses Schriftsatzes von der im Revisionsrekursverfahren vollständig unterlegenen beklagten Partei nicht zu ersetzen sind (§§ 41 und 50 ZPO).