TE OGH 1989/1/30 15Os126/88

Der Oberste Gerichtshof hat in der Strafsache gegen Mag. Ana Maria G*** C*** wegen § 12 Abs. 1, Abs. 3 Z 3 SGG u.e. anderen strafbaren Handlung die Gebühren des allgemein beeideten gerichtlichen Dolmetschers Mag. Theodor G***, welcher dem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung über die von der Angeklagten und von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 15. Juli 1988, GZ 35 Vr 517/88-42, erhobenen Rechtsmittel beigezogen worden war, antragsgemäß wie folgt bestimmt:

1)  Entschädigung für Zeitversäumnis:

2 Stunden a 204 S (§ 32 Abs. 1

GebAG 1975 idF BGBl 1987/177)..........408,-- S

2)  Mühewaltung: Teilnahme an der

Verhandlung für die erste halbe

Stunde ................................220,-- S

für weitere zwei halbe Stunden

a 111,-- S (§ 54 Abs. 1 Z 3 l.c.) .....222,-- S

3)  Reisekosten (Straßenbahnfahrt hin

und zurück) ............................38,-- S

                         Zwischensumme 888,-- S

4)  10 % Umsatzsteuer (§ 31 Z 6 l.c.)...... 88,80 S

Summe (gemäß § 39 Abs. 2 l.c. gerundet)....977,-- S

Der Rechnungsführer des Obersten Gerichtshofes wird angewiesen, den Betrag von 977,-- S (in Worten: neunhundertsiebenundsiebzig) aus Amtsgeldern gebührenfrei dem Gerichtsdolmetscher Mag. G*** auf dessen Konto bei der Zentralsparkasse Wien Nr. 670084607 zu überweisen und hierüber zum Akt zu berichten.

Begründung:

Die Angeklagte Mag. Ana Maria G*** C*** ist

brasilianische Staatsangehörige und der Verhandlungssprache des Gerichtes nicht mächtig. Zum Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung am 29. November 1988 über die oben bezeichneten Rechtsmittel, zu welchem ihre Vorführung im Interesse der Rechtspflege geboten war und deswegen von Amts wegen gemäß § 296 Abs. 3 StPO veranlaßt wurde, war somit ein Gerichtsdolmetscher beizuziehen (Art. 6 Abs. 3 lit. e MRK).

Die von diesem verzeichneten Gebühren entsprechen den erbrachten Leistungen und finden in den Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes 1975 (in der derzeit gemäß BGBl. 1987/177 geltenden Fassung) volle Deckung. Sie waren daher antragsgemäß zu bestimmen.

Insbesondere hat der Dolmetscher, wie im Hinblick auf einige - allerdings vereinzelt gebliebene - Entscheidungen (Krammer-Schmidt2, ENr. 59 und 60 zu § 31 GebAG) vermerkt sei, zutreffend auch seine Reisekosten, vorliegend zwei Fahrten mit der Straßenbahn, als Teil des Entgeltes in die Berechnung der Umsatzsteuer mit einbezogen. Dies entspricht nicht nur der geltenden Rechtslage, sondern steht auch mit der überwiegenden Judikatur in Einklang (vgl. u.a. Krammer-Schmidt2, ENr. 56 - 58 zu § 31 GebAG). Im Hinblick darauf, daß die Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes für Sachverständige und Dolmetscher nicht nur (wie vorliegend) im Strafverfahren, sondern auch im Zivilverfahren, im verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahren (§ 112 FinStrG), sowie schließlich seit der mit Wirkung vom 1. März 1984 erfolgten Novellierung des AVG auch im (übrigen) Verwaltungsverfahren anzuwenden sind, erscheint es zweckmäßig, die Frage der Einbezeihung der - an sich schon einmal der Umsatzsteuer unterzogenen - Straßenbahnfahrscheine in die Berechnung der Umsatzsteuer näher zu betrachten. Dies macht zum einen grundsätzliche Erwägungen zum Begriff der "durchlaufenden Posten" im Sinn des § 4 Abs. 3 UStG - die nicht zum Entgelt gehören - im Gegensatz zu den sehr wohl zum Entgelt gehörenden Barauslagen erforderlich, zum anderen aber auch die Klärung der Abgrenzung zur Bestimmung des § 4 Abs. 11 UStG, wonach die Umsatzsteuer nicht zur Berechnungsgrundlage gehört.

Von einem durchlaufenden, nicht zum Entgelt gehörenden Posten könnte nur dann gesprochen werden, wenn sowohl die Ausgabe des betreffenden Geldbetrages - hier: zur Anschaffung von Fahrscheinen für das öffentliche Verkehrsmittel - als auch deren Vereinnahmung - hier: durch Geltendmachung in der gegenständlichen Gebührennote - in fremdem Namen und auf fremde Rechnung erfolgt wäre. Dies trifft aber vorliegend nicht zu. Bei der Verzeichnung der Fahrtkosten in der Gebührennote handelt es sich um die Geltendmachung eines Auslagenersatzes ohne jegliche Drittwirkung. Dieser Auslagenersatz ist demnach ein Teil des Entgeltes und unterliegt der Umsatzsteuer (Dorazil-Frühwald-Hock-Mayer, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, Anm. 4 zu § 4 im Bd I S 69 f mit zahlreichen Judikaturzitaten; siehe auch Doralt-Hassler-Sauerland, Die österreichische Umsatzsteuer, S 175 f; weiters Kranich-Siegl-Waba, Kommentar zur Mehrwertsteuer, Anm. 139, insb. auch 141; vgl. auch Anm. 187, wonach Porto als Kostenersatz ebenfalls einen Entgeltsbestandteil darstellt, der das umsatzsteuerrechtliche Schicksal des Hauptentgelts teilt).

Da die gegenständlich verrechneten Fahrscheine vom Dolmetscher ersichtlich im eigenen Namen und auf eigene Rechnung gekauft wurden - zumindest ergibt sich dies der Sache nach aus seiner Gebührennote und es stehen dieser Annahme auch keinerlei sonstige Anhaltspunkte in den Akten entgegen - fehlt es vorliegend an den Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 UStG.

Aus Aktualitätsgründen ist in diesem Zusammenhang eine erst kürzlich - am 26. September 1988 - ergangene gegenteilige Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien zu AZ 34 Rs 116/88 zu erwähnen, mit welcher dem Rekurs einer Gerichtsdolmetscherin gegen die in erster Instanz erfolgte Abweisung eines Betrages von 3,80 S - in erster Instanz war der auf die mit 38,-- S verzeichneten Reisekosten entfallende 10-prozentige Umsatzsteueranteil von 3,80 S abgewiesen worden - der Erfolg versagt worden war.

Im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung dieser Frage sei der maßgebliche Teil der Begründung jener Rekursentscheidung wiedergegeben, der folgenden Wortlaut hat:

"Die von der Dolmetscherin angezogenen Entscheidungen (Krammer-Schmidt, Sachverständigen- und DolmetscherG, GebührenanspruchsG, MGA 182 § 31 GebAG E 56) beziehen sich auf den Fall von sogenannten Durchlaufposten im Sinne des § 4 Abs. 3 UStG 1972. Der umsatzsteuerbare Leistungsaustausch der Dolmetscherin ist samt den dabei erwachsenden Barauslagen an sich kein Anwendungsfall des § 4 Abs. 3 UStG 1972, zumal ein Dolmetsch weder zu den im Gesetz genannten Berufsgruppen gehört noch die als "Barauslagen im Sinne des § 31 GebAG" verzeichneten Straßenbahnfahrtauslagen im Namen und für Rechnung des Gerichtes verausgabt wurden. Es entspricht vielmehr dem System der Mehrwertsteuer - die Dolmetscherin begehrt Mehrwertsteuer und nicht Umsatzsteuer im Sinne des als Allphasensteuer bis 31. 12. 1972 geltenden Umsatzsteuerrecht - auf Grund des UStG 1972, daß die vom seinerzeitigen Allphasensteuersystem bewirkte Kumulativwirkung ausgeschaltet wird (vgl. Kranich-Siegl-Waba, Komm. zur Mehrwertsteuer, Umsatzsteuergesetz 1972, Einführung Anm. 9 f). Daher gebühren von dem auf dem Fahrausweis für die Straßenbahn als Bruttobetrag einschließlich 10 % Umsatzsteuer ausgewiesenen Reisekostenbetrag von 38 S nicht nochmals 10 % Umsatzsteuer (Krammer-Schmidt, aaO § 31 GebAG E 59 und 60)."

Der Oberste Gerichtshof vertritt dementgegen weiterhin den gegenteiligen, in zahlreichen, teilweise in dem auch vom Oberlandesgericht Wien zitierten Werk von Krammer-Schmidt2 unter Nr. 56 zu § 31 GebAG angeführten Entscheidungen vertretenen Standpunkt bezüglich der Auslegung des § 4 Abs. 3 UStG. Allerdings bezeichnet das GebAG 1975 - das in Ansehung des UStG 1972 eine lex posterior ist - die von den Sachverständigen und Dolmetschern von ihren ihnen nach dem GebAG zustehenden Gebühren zu entrichtende, in diesem Gesetz ausdrücklich Mehrwertsteuer genannte Umsatzsteuer als "sonstige Kosten", ohne dabei auf eine allfällige Berechtigung zum Vorsteuerabzug Rücksicht zu nehmen. Gemäß Art. XII Z 3 EGUStG berührt der Umstand, daß jemand, der Anspruch auf Ersatz für eine Sache oder eine Leistung hat, und der als Unternehmer zum Abzug von Vorsteuern berechtigt ist, an sich die Bemessung des Ersatzes nicht. Zutreffend verweist das Oberlandesgericht Wien in seiner - bei Krammer-Schmidt2, ENr. 57 zu § 31 GebAG zitierten - Entscheidung vom 29.12.1983, 16 R 253/83 = WR 73 - darauf, daß zumindest bei den Barauslagen der Gebührenanspruch des Sachverständigen (und des Dolmetschers) ein derartiger Ersatzanspruch ist, weshalb es dem Gericht verwehrt ist, eine allfällige Vorsteuerabzugsberechtigung zu beachten und einen entsprechenden Abzug zu machen. In diesem Zusammenhang ist auch der zweite Satz des bereits zitierten Art. XII Z 3 EGUStG in Betracht zu ziehen, wonach dann, wenn der Ersatzbetrag auch Umsatzsteuer einschließt, dem Ersatzpflichtigen gegen den Ersatzberechtigten ein Rückersatzanspruch in der Höhe des Umsatzsteuerbetrages insoweit erwächst, sobald und soweit ihn der Ersatzberechtigte als Vorsteuer abziehen könnte. Diesbezüglich ist allerdings zu beachten, daß eine derartige Berechtigung keineswegs sämtlichen Gerichtsdolmetschern zusteht.

Es ist nämlich notorisch, daß ein - im Gesamten gesehen nicht unbeträchtlicher - Teil der Gerichtsdolmetscher an sich andere Berufe ausübt (dies ergibt sich jedenfalls aus den von den Präsidenten der Gerichtshöfe II. Instanz periodisch herausgegebenen Sachverständigen- und Dolmetscherlisten). Notorisch ist weiters, daß etliche dieser somit nur nebenberuflichen Gerichtsdolmetscher aus der (unternehmerischen) Dolmetscher- (und Übersetzer-) Tätigkeit Umsätze erzielen, welche die Grenze des § 21 Abs. 6 erster Satz UStG gar nicht erreichen. Dieser Gruppe steht demnach eine Vorsteuerabzugsberechtigung ex lege gar nicht zu, soferne nicht im Einzelfall von einem Gerichtsdolmetscher eine Verzichtserklärung nach § 21 Abs. 8 erster Satz UStG abgegeben wurde. Zu dieser (solcherart zweiten) Gruppe der durch diese Erklärung vorsteuerabzugsberechtigt gewordenen Dolmetscher gesellt sich nun eine weitere (dritte) Gruppe, nämlich jene Dolmetscher, die an sich nicht vorsteuerabzugsberechtigt sind, durch eine im gegebenen Fall aktuelle Gebührenbestimmung jedoch - in einem bestimmten Veranlagungszeitraum - die Grenze des § 21 Abs. 6 erster Satz UStG übersteigen würden (ohne diesen Umstand im Zeitpunkt dieser aktuellen Gebührenbestimmung überhaupt kennen zu können). Der (vierten) Gruppe gehören schließlich jene Dolmetscher an, deren Umsätze die im § 21 Abs. 6 erster Satz UStG normierte Grenze übersteigen und die somit von vornherein vorsteuerabzugsberechtigt sind.

Weiters sei erwähnt, daß jene vorgenannten, der ersten Gruppe angehörenden Dolmetscher, deren Umsätze an sich die Grenze des § 21 Abs. 6 erster Satz UStG nicht erreichen, die jedoch zufolge eines die (demgegenüber niedrigere) Grenze des § 41 Abs. 1 Z 1 EStG 1972 iVm § 42 Abs. 1 Z 3 EStG 1972 (ab 1.1.1989: § 41 Abs. 1 EStG 1988 iVm § 42 Abs. 1 Z 3 EStG 1988) übersteigenden Einkommens aus der Dolmetschertätigkeit dieses der Einkommensteuer zu unterziehen haben, durch den Abzug des in den von ihnen zur Ausübung der Dolmetschertätigkeit benützten Straßenbahnfahrscheine enthaltenen Umsatzsteueranteils, den sie jedoch zunächst selbst zu tragen gehabt hatten, eine - im Gesetz nicht gedeckte und auch sonst nicht gerechtfertigte - Vermögenseinbuße erleiden würden. Insoferne das Oberlandesgericht Wien in seinem angeführten Beschluß - kommentarlos - zur Stützung seiner Rechtsansicht (der sich der Oberste Gerichtshof nach dem Vorgesagten nicht anzuschließen vermag) auf die bei Krammer-Schmidt2 aaO zu § 31 GebAG unter Nr. 59 und 60 zitierten Entscheidungen verweist, ohne sich mit den zahlreichen vorangegangenen Entscheidungen (siehe die zahlreiche unter ENr. 56 - 58 angeführte Judikatur) auseinanderzusetzen, ist einerseits auf das Vorwort der Verfasser über die Reihung der Judikatur zu verweisen, die damit zum Ausdruck bringen, daß sie selbst die unter Nr. 59 - eine Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien aus dem Jahre 1983, die dem Obersten Gerichtshofes nicht vorliegt - und 60 zit. Entscheidungen ablehnen. Soweit die Verfasser - unter Nr. 60 - eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes aus dem Jahre 1979 anführen, ist dem entgegenzuhalten, daß der Wortlaut der in Rede stehenden Bestimmung des § 4 Abs. 3 UStG seither geändert wurde (AÄG 1980), jene Entscheidung schon darum (sowie auch aus anderen Erwägungen) als überholt bezeichnet werden muß, und daß der Oberste Gerichtshof allein in den Jahren 1984 - 1988 in ständiger und einhelliger Judikatur die auch der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegte Ansicht vertreten hat, daß dem Dolmetscher auch für die durch Benützung der Straßenbahn entstandenen Reisekosten die Umsatzsteuer gebührt (vgl. 9 Os 169/84-12 vom 17.12.1984; 9 Os 187/84-10 vom 18.1.1985;

9 Os 181/85-34 vom 16.4.1986; 11 Os 204/85-14 vom 23.4.1986;

11 Os 149/87-13 vom 22.12.1987; 14 Os 52/88-10 vom 8.6.1988;

11 Os 62/88-9 vom 6.7.1988; 14 Os 85/88-20n vom 9.9.1988;

13 Os 88/88-12 vom 13.9.1988; 13 Os 75/88-11 vom 27.9.1988 ua). Aus dem Vorgesagten ergibt sich, daß vorliegend die Bestimmung des § 4 Abs. 11 UStG schon deshalb nicht zum Tragen kommen kann, weil die Norm des Art. XII Z 3 EGUStG - hier im Zusammenhalt mit § 31 GebAG 1975 (sonstige Kosten) - als lex specialis, wie auch schon aus der Marginalrubrik "Ersatzrechtliche Sondervorschriften" hervorgeht, durchschlägt.

Abgesehen davon würde sich aber die Anwendung des § 4 Abs. 11 UStG bei der Berechnung der vom Entgelt des Dolmetschers (und Sachverständigen) zu entrichtenden Mehrwertsteuer (§ 31 Z 6 GebAG) nicht nur als völlig unpraktikabel und unadministrabel erweisen, sondern müßte auch zwangsläufig - verfassungsrechtlich nicht unbedenklich - zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Um dem vorzubeugen, wurde zur weitgehenden Entlastung der Gerichte in der Z 3 des Art. XII EGUStG angeordnet, "daß sich das Gericht zunächst um die Umsatzsteuer .... nicht zu kümmern, besonders nicht die abgabenrechtliche Vorfrage zu entscheiden braucht, ob der Ersatzberechtigte die Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzuges vergütet erhalten könnte; ...."

(Kranich-Siegl-Waba, Mehrwertsteuerhandbuch5 S 663). Theoretisch gesehen bestünde zwar ein Rückersatzanspruch des Ersatzpflichtigen (hier: der Bund, der dem Gerichtsdolmetscher auch die im Preis für den Straßenbahnfahrschein enthaltene Umsatzsteuer bezahlt hat) gegen den Ersatzberechtigten (hier: der Gerichtsdolmetscher) aber auch nur dann, wenn der Letztere zur Geltendmachung des Vorsteuerabzuges berechtigt ist, und auch diesfalls wiederum nur insoferne, als der Gerichtsdolmetscher von dieser - vom Standpunkt der Praxis her als unrealistisch zu bezeichenden - Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch macht.

Es besteht demnach für den Obersten Gerichtshof kein Anlaß, von seiner bisherigen, seit der Neufassung des § 4 UStG durch das AÄG 1980 einhelligen Judikatur abzugehen.

Die Gebühren des Dolmetschers Mag. G*** waren daher aus diesen Erwägungen antragsgemäß zu bestimmen. Da der Dolmetscher seine Leistungen im Jahre 1988 erbracht hat, beträgt der Steuersatz für diese Leistung noch gemäß § 10 Abs. 2 Z 7 lit. b UStG 10 vom Hundert. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, daß die Z 7 des § 10 Abs. 2 UStG mit Ablauf des 31. Dezember 1988 - ersatzlos - in Wegfall gekommen ist. Ab dem 1. Jänner 1989 erbrachte Leistungen aus der Tätigkeit als Dolmetscher oder Übersetzer sind daher - ebenso wie sämtlicher anderer in dieser Gesetzesstelle aufgezählter Berufssparten - dem allgemeinen Umsatzsteuersatz von 20 vom Hundert zu unterziehen.