TE OGH 1989/2/7 4Ob8/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Friedrich G***, Inhaber der protokollierten Firma Fritz G***-Elektromarkt, Graz, Wienerstraße 331, vertreten durch Dr. Josef Friedrich, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei S*** K***, Inhaber der Stadtwerke Kapfenberg, Kapfenberg, Koloman-Wallisch-Platz 1, vertreten durch DDr. Ferdinand Gross und Dr. Ferdinand Gross jun., Rechtsanwälte in Kapfenberg, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert 341.000 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 25.Oktober 1988, GZ 1 R 181/88-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 14.Juni 1988, GZ 5 Cg 167/88-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 12.983,40 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 2.163,90 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Sowohl der Kläger als auch die im Eigentum der beklagten Gemeinde stehenden "S*** K***" betreiben den Elektrowarenhandel; sie bieten (u.a.) auch Batterien an. In der Zeitung "Der Obersteirer" vom 26.März 1988 erschien folgende Werbeankündigung der Beklagten:

"Unser 'Nimm-mich-mit'-Angebot

D*** Alkali-Mignonzelle 1 Stück gratis

Zahl 3, nimm 4!"

Die Firma D*** hatte der Beklagten Batterien in Viererpackungen, wobei eine Batterie gesondert von den drei anderen abgepackt war, mit der Aufschrift "ein Stück gratis" geliefert. Mit der Behauptung, daß die Beklagte mit ihrem Inserat einen nicht handelsüblichen und daher unzulässigen Mengenrabatt angekündigt habe, begehrt der Kläger, sie schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr beim Einzelhandel mit Elektro-Batterien sofort die Ankündigung zu unterlassen, daß der Käufer von Elektro-Batterien, insbesondere Duracell-Batterien, beim Kauf von vier derartigen Batterien eine Batterie gratis erhalte und nur drei Batterien zu bezahlen habe; ferner verlangt er die Ermächtigung, den stattgebenden Urteilsspruch binnen drei Monaten nach Rechtskraft auf Kosten der Beklagten in einer Ausgabe der Zeitschrift "Der Obersteirer" in einer näher bestimmten Weise veröffentlichen zu lassen.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Da die S*** K*** im Handelsregister eingetragen seien, seien sie selbst als beklagte Partei anzusehen. Die beanstandete Werbeankündigung verstoße nicht gegen das Rabattgesetz; vielmehr liege eine generelle Preissenkung vor. Auch das Zugabengesetz werde nicht verletzt.

Der Erstrichter gab dem Klagebegehren statt. Die Streitteile seien Mitbewerber. Die Ankündigung der Beklagten vom 26.März 1988 falle zwar gemäß § 2 Abs 1 lit b ZugG nicht unter das Zugabenverbot, verstoße aber gegen § 7 RabG. Da die Ankündigung in der Zeitschrift "Der Obersteirer" erschienen sei, sei die Urteilsveröffentlichung in dieser Zeitschrift gerechtfertigt. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 300.000 S übersteige. Da der Kläger bei Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz Inhaber eines Elektromarktes gewesen sei, müsse seine aktive Klagelegitimation bejaht werden; ein Kaufmann könne zwar nach § 17 HGB, müsse aber nicht unter seiner Firma klagen oder geklagt werden. Aus demselben Grund bestünden auch gegen die Passivlegitimation der Beklagten keine Bedenken.

Ein Mengennachlaß sei dann handelsüblich, wenn er von der Mehrzahl der Gewerbetreibenden desselben Geschäftszweiges in gleicher Art und Höhe gewährt werde. Er müsse sich im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten und Kalkulationen halten und im gesamten Handel üblich sein; bloß örtlicher Gebrauch genüge nicht. Für diese Voraussetzungen sei die beklagte Partei beweispflichtig. Eine Handelsüblichkeit des hier angekündigten Mengennachlasses sei aber weder behauptet noch festgestellt worden. Unzulässige Rabatte dürften nach § 1 RabG nicht angekündigt werden. Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß ein Kaufmann nicht unter seiner Firma geklagt werden muß; das gilt auch für den Fall, daß ein Unternehmen einer Gemeinde in das Handelsregister eingetragen ist (§ 36 HGB; Art. 6 Nr. 9 EVHGB). Die Bezeichnung der Beklagten als "S*** K***" (und nicht als "S*** K***") ist daher nicht zu beanstanden.

Auch daraus, daß das Verbot des § 1 ZugG nicht gilt, wenn die Zugabe in einer bestimmten oder lediglich nach Bruchteilen zu berechnenden Menge derselben Ware besteht (§ 2 Abs 1 lit b ZugG), ist für die Beklagte nichts zu gewinnen, weil sich daraus noch nicht die rabattrechtliche Zulässigkeit ihrer Ankündigung ergibt (vgl. Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht15, 1941 f Rz 74 zu § 1 ZugabeVO; Hoth-Gloy, Zugabe und Rabatt 402 Anm. 8 zu § 7 RabG). Die rabattrechtliche Beurteilung einer unterschiedlichen Preisstellung für verschiedene Mengen der gleichen Ware hängt davon ab, ob es sich nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise bei den angekündigten oder allgemein geforderten Preisen um verschiedene Normalpreise oder nur um einen Normalpreis als Bezugsgröße und einen niedrigeren Ausnahmepreis handelt. § 7 RabG regelt nur den Mengennachlaß für eine Ware mit einem einzigen Normalpreis; er verbietet aber nicht, daß für unterschiedliche Warenmengen verschiedene Normalpreise bestehen (sog. "Preisspaltung"). Eine solche Annahme verschiedener Normalpreise setzt aber nicht nur voraus, daß der günstigere Mengenpreis nicht bloß einzelnen Kunden oder Kundengruppen, sondern jedermann berechnet wird; es darf auch nicht durch die Form des Ankündigens oder Gewährens im Geschäftsverkehr der Eindruck eines Rabattes - also eines Abschlages von einem angekündigten oder allgemein geforderten Preis - erweckt werden. Daß ein Unternehmer eine größere Stückzahl oder Warenmenge zu einem relativ günstigeren Preis verkauft, als es beim Einzelbezug der Fall wäre, macht für sich allein diesen Preis noch nicht zu einem zweiten "Normalpreis"; die in Aussicht gestellte günstigere Preisbemessung stellt sich im Verhältnis zur Summe der Einzelpreise so lange nicht als zweiter Normalpreis dar, als der Normalpreis der Einzelware im Geschäftsverkehr als die allein maßgebende Bezugsgröße aufgefaßt wird. Anders liegen die Dinge nur dann, wenn die größere Warenmenge als selbständige Verkaufseinheit erscheint, die - wie etwa eine Doppel-, Groß- oder Mehrfachpackung - auch als solche gehandelt wird (ÖBl. 1987, 103; ÖBl. 1988, 132; Baumbach-Hefermehl aaO 1997 f Rz 32 zu § 1 RabG und 2033 Rz 1 zu § 7 RabG; Hoth-Gloy, aaO 349 f Anm. 45 lit c zu § 1 RabG). Auch im Rabattrecht gilt der Grundsatz, daß für die Beurteilung einer Ankündigung deren Gesamteindruck auf das Publikum bei flüchtiger Wahrnehmung maßgebend ist (ÖBl. 1974, 119). Eine Ankündigung ist demnach weder nach den tatsächlichen Verhältnissen noch danach zu beurteilen, wie sie gemeint war; entscheidend ist allein, wie sie von den Interessenten aufgefaßt wird (SZ 53/147 mwN).

Eine Packung mit vier Batterien könnte zwar, da gerade eine solche Anzahl für verschiedene Geräte benötigt wird, im Einzelfall durchaus als selbständige Verkaufseinheit erscheinen (vgl. Baumbach-Hefermehl aaO 1998 Rz 32 zu § 1 RabG). Durch die hier beanstandete Ankündigung ruft aber die Beklagte im Verkehr den Eindruck eines Nachlasses von dem Normalpreis hervor, zieht sie doch selbst den Normalpreis der Einzelware als Bezugsgröße heran, wenn sie hervorhebt, daß "1 Stück gratis" abgegeben werde und der Kunde, der vier Stück nimmt, nur für drei zu zahlen habe. Dem entspricht auch die festgestellte Aufmachung der Viererpackung, in welcher drei Batterien zusammen und eine weitere davon gesondert verpackt sind; das verstärkt noch den Eindruck, daß keine eigene Verkaufseinheit von vier Stück angeboten, sondern einer Dreierpackung eine weitere Batterie hinzugefügt und gratis abgegeben wird. Die Beklagte hat demnach einen Mengennachlaß von 25 % angekündigt. Daß ein solcher Preisnachlaß nach Art und Umfang sowie nach der verkauften Stückzahl als handelsüblich anzusehen und daher gemäß § 7 Abs 1 RabG zulässig gewesen wäre, hat die - für einen solchen Ausnahmetatbestand beweispflichtige (ÖBl. 1978, 48 mwN; ÖBl. 1987, 103) - Beklagte nicht behauptet.

Der Revision mußte sohin ein Erfolg versagt bleiben. Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.