TE OGH 1989/2/7 1Ob502/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma Lambert H***, Wien 15., Hackengasse 10, vertreten durch Dr. Otto Ambros, Dr. Hans Ambros, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Lambert H*** Gesellschaft mbH, Wien 14., Missindorfstraße 21, vertreten durch Dr. Michael Stern, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 11. Oktober 1988, GZ 41 R 416/88-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 11. April 1988, GZ 44 C 250/87-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 2.829,53 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 257,23 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die Firma Lambert H*** wurde erstmals im Jahre 1944 als offene Handelsgesellschaft ins Handelsregister eingetragen. Gesellschafter waren ursprünglich Dorothea H*** und Pauline H*** (später verehelichte S***). Im Jahre 1963 trat anstelle von Dorothea H*** KommRat Lambert H***, im Jahre 1972 weiters die Firma Lambert und Elisabeth H*** Gesellschaft mbH als Gesellschafter ein. Im Jahre 1973 schied Pauline S*** als Gesellschafterin aus. Im Februar 1986 wurde die Firma WIENER T*** W*** Lambert H*** Gesellschaft mbH Gesellschafterin, die Firma Lambert und Elisabeth H*** Gesellschaft mbH trat aus. Am 30. Juli 1987 trat auch KommRat Lambert H*** aus, gleichzeitig wurde Peter H*** als Kommanditist aufgenommen. Seither ist die klagende Partei eine Kommanditgesellschaft.

Eigentümer der Liegenschaft Wien 4., Margaretenstraße 19, sind Valerie H*** zu 2/3 - sie hatte im Jahre 1979 diese Miteigentumsanteile von KommRat Lambert H*** übertragen erhalten - sowie Dipl.Ing. Christine S*** zu 1/3. Deren Voreigentümerin war bis 1969 Pauline S***. Die Verwaltung des Hauses führt die Firma Lambert H***. Sie bezahlte die Betriebskosten und führte Hauptmietzinseinnahmen an die jeweiligen Hauseigentümer ab.

Vor rund 20 Jahren überließ KommRat Lambert H***, der damals zu 2/3 Miteigentümer der Liegenschaft war, seinem Sohn Lambert H*** jun. die Objekte 1 und 2 im Hause zum Betrieb des Schneidereigewerbes. Anläßlich der Übertragung der Räume wurde zwischen Vater und Sohn nicht erörtert, ob ein Bestandverhältnis begründet werden sollte. Es wurde auch nicht vereinbart, daß ein bestimmtes Entgelt für die Überlassung der Räume zu bezahlen sei. Die Firma Lambert H*** arbeitete anfänglich mit Lambert H*** jun. eng zusammen. Die von Lambert H*** jun. für die Firma Lambert H*** erbrachten Leistungen wurden teilweise als Entgelt für die Überlassung der Räumlichkeiten verrechnet. Etwa seit 1983 begehrte die Firma Lambert H*** von Lambert H*** jun. für die Überlassung der Räumlichkeiten ein Entgelt. Die Vorschreibungen erfolgten durch die "Hausinhabung Lampert H*** (Hofer-Fickl-Schneider), vertreten durch Dr. J. L***" bzw. durch die "Hausverwaltung (Hauseigenverwaltung) Lambert H*** Kostüme Hausverwalter J. L***", aber auch durch die "Hausinhabung H*** und Miteigentümer Lambert H*** sen. HV". Begehrt wurde die Bezahlung von Hauptmietzins bzw. Mietzins auf das Hauskonto. Lambert H*** jun. bezahlte allerdings nur einen Teil der vorgeschriebenen Zinsen.

Über das Vermögen von Lambert H*** wurde mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 27. Februar 1987, 4 S 59/87, der Konkurs eröffnet. Masseverwalter ist Dr. Walter P***. Mit Vertrag vom 27. Oktober 1987 veräußerte der Masseverwalter das Unternehmen des Gemeinschuldners an die Lambert H*** Gesellschaft mbH, Theater-Ausstattungs-Etablissement, vertreten durch den Geschäftsführer Lambert H*** jun. um den Kaufpreis von S 220.000. Nach Punkt V dieses Kaufvertrages ist der Käuferin u.a. bekannt, daß sowohl gegen die Verkäuferin als auch gegen die Käuferin Verfahren auf Räumung des Objektes anhängig seien. Dieser Vertrag wurde vom Handelsgericht Wien mit Beschluß vom 3. November 1987, ON 34, gemäß §§ 90, 117 KO genehmigt. Davon wurde die klagende Partei vor dem 28. Jänner 1988 nicht verständigt.

Am 14. Oktober 1986 brachte die klagende Partei "Lambert H*** Kostüme, Hauptmieter" gegen "Lambert H*** jun., Untermieter" zu 44 C 758/86 des Erstgerichtes eine Klage auf Zahlung des rückständigen Untermietzinses von S 47.723,80 samt Anhang und auf Räumung der Wohnungen 1 und 2 im Hause Wien 4., Margaretenstraße 19, ein. Die klagende Partei brachte vor, sie sei Hauptmieter dieser an den Beklagten untervermieteten Wohnungen, der Beklagte habe den vereinbarten Mietzins für die Zeit von Oktober 1984 bis September 1986 nicht bezahlt. Die klagende Partei mache daher von ihrem Recht auf Aufhebung des Mietvertrages gemäß § 1118 ABGB Gebrauch. Lambert H*** jun. wendete ein, es sei zwischen den Streitteilen vor 17 Jahren ein mündlicher Vertrag geschlossen worden, damals sei der Kläger zu 2/3 Eigentümer gewesen. Es sei keine Vereinbarung über das Mietentgelt getroffen worden, Mietzinsvorschreibungen seien nicht erfolgt. In der Zwischenzeit habe der Kläger seine 2/3-Anteile an Valerie H*** Übergeben. Es mangle dem Kläger daher an der Aktivlegitimation. Die dort klagende Partei Lambert H*** bestritt zwar das Vorbringen des Beklagten Lambert H*** jun., brachte aber nicht vor, die Aktivlegitimation sei schon deshalb gegeben, weil nicht die natürliche Person Lambert H***, sondern die gleichnamige Firma als klagende Partei aufgetreten wäre. Nach Konkurseröffnung wurde das Verfahren gegen den Masseverwalter fortgesetzt; es war zeitweise mit diesem Verfahren verbunden. Nach Trennung der Verfahren trat am 28. Jänner 1988 Ruhen ein.

Am 6. April 1987 brachte die "Lambert H*** OHG" (richtiger Firmenwortlaut: "Firma Lambert H***") gegen die beklagte Partei eine Räumungsklage ein, die zunächst darauf gestützt wurde, daß die beklagte Partei die Wohnungen 1 und 2 im Hause Wien 4., Margaretenstraße 19, ohne jeden Titel und Rechtsgrund völlig unentgeltlich benützte.

Die beklagte Partei wendete ein, Lambert H*** jun. habe "mit dem Kläger als Eigentümer des Hauses" vor ca. 18 Jahren einen Hauptmietvertrag mündlich abgeschlossen. Die klagende Partei sei nicht Hauptmieterin der Wohnungen, deren Räumung begehrt werde. Die klagende Partei replizierte, Lambert H*** jun. habe die Räumlichkeiten jahrelang als Untermieter benützt. Das Untermietverhältnis sei aber (durch Auflösungserklärung gemäß § 1118 ABGB) beendet worden. Die klagende Partei sei Hauptmieter sämtlicher Objekte des Hauses Wien 4., Margaretenstraße 19. Sie habe auch die Hausverwaltung geführt, die Betriebskosten aus eigenem beglichen; die Überschüsse aus der Verrechnung seien an die Hauseigentümer ausbezahlt worden. Es sei ein eigenes Hauskonto geführt worden. Nachdem der klagenden Partei in der Tagsatzung vom 28. Jänner 1988 die Unternehmensveräußerung bekanntgegeben worden war, stütze sie ihr Räumungsbegehren auch darauf, daß sich die beklagte Partei die Mietzinsrückstände des Lambert H*** jun. anrechnen lassen müsse. Sie erklärte nunmehr subsidiär wegen des bestehenden Mietzinsrückstandes auch die Auflösung des Mietverhältnisses gemäß § 1118 ABGB.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ob zwischen der klagenden Partei und den Hauseigentümern des Hauses Wien 4., Margaretenstraße 19, ein Bestandverhältnis begründet worden sei, könne nicht festgestellt werden. Da die klagende Partei die Objekte in welcher Form auch immer an Lambert H*** jun. überlassen habe, und die beklagte Partei ihre Benützungsrechte von diesem herleite, könne die klagende Partei ihr Räumungsbegehren nicht darauf stützen, daß die beklagte Partei die Räumlichkeiten ihr gegenüber ohne Rechtstitel benütze. Das behauptete Untermietverhältnis zwischen der klagenden Partei und Lambert H*** jun. sei vor der Unternehmensveräußerung nicht wirksam beendet worden. Durch die im Verfahren 44 C 758/86 des Erstgerichtes gegenüber Lambert H*** jun. abgegebene Erklärung, das Mietverhältnis gemäß § 1118 ABGB aufzulösen, sei eine Beendigung des Vertragsverhältnisses noch nicht eingetreten. Mangels geräumter Übergabe des Objektes durch Lambert H*** jun. an die klagende Partei hätte sich die klagende Partei mit ihrem Übergabeanspruch nur an Lambert H*** jun. halten können. Zu Recht habe die beklagte Partei aber auch die mangelnde Aktivlegitimation eingewendet. Da Lambert H*** sen. im Zeitpunkt der Überlassung der Räumlichkeiten an seinen Sohn nicht nur Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft gewesen sei, die die Verwaltung des Hauses geführt habe, sondern auch Mehrheitseigentümer der Liegenschaft und zwischen ihnen eine konkrete Vereinbarung über die Begründung eines Untermietverhältnisses nicht getroffen worden sei, habe für Lambert H*** jun. kein Grund zur Annahme bestanden, daß er Untermieter der Räumlichkeiten sei. Deshalb sei zwischen den Hauseigentümern und Lambert H*** jun. ein Hauptmietverhältnis zustandegekommen. Ohne Bedeutung sei es, ob eine Mietzinsvereinbarung bereits im Zeitpunkt der Gebrauchsüberlassung getroffen oder erst später konkludent dadurch zustandegekommen sei, daß die klagende Partei Lambert H*** jun. Mietzins vorgeschrieben habe und dieser den Mietzins zum Teil auch bezahlt habe. Zur Erklärung, das Mietverhältnis gemäß § 1118 ABGB mangels Bezahlung des Mietzinses aufzuheben, und zur Einbringung einer Räumungsklage sei immer nur der Vermieter, bei einem Hauptmietverhältnis daher der Hauseigentümer legitimiert. Selbst wenn man den Mangel der Aktiv- und Passivlegitimation außer Acht lasse, sei das Räumungsbegehren gemäß § 1118 ABGB nicht berechtigt. Die Aufhebung des Bestandvertrages nach § 1118 ABGB setze voraus, daß der Mieter nach geschehener Einmahnung mit der Bezahlung des Zinses dergestalt säumig sei, daß er mit Ablauf des Termins den rückständigen Bestandzins nicht vollständig entrichtet habe. Auch wenn man davon ausgehe, daß die beklagte Partei als Unternehmserwerberin für die Mietzinsschulden der Unternehmensveräußerin hafte, habe die klagende Partei bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung niemals die Bezahlung dieser Mietzinse von der beklagten Partei verlangt, sondern lediglich erklärt, das Mietverhältnis auf Grund der Mietzinsrückstände des Lambert H*** jun. gemäß § 1118 ABGB aufzulösen. Mit dieser erstmals gegenüber der beklagten Partei abgegebenen Auflösungserklärung sei der Mietzinsrückstand weder beziffert noch sonst konkretisiert worden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Es sprach aus, daß der von der Bestätigung betroffene Streitwert S 300.000 übersteige. Das Erstgericht hätte die von der klagenden Partei begehrte Feststellung, sie habe gegenüber Lambert H*** jun. im Verfahren 44 C 758/86 des Erstgerichtes das Mietverhältnis durch Erklärung gemäß § 1118 ABGB aufgelöst, nicht treffen können, weil im dortigen Verfahren nicht die hier klagende Partei, sondern ein Lambert H***, Kostüme in seiner Eigenschaft als Hauptmieter als Kläger aufgetreten sei und dieses Verfahren überdies auch nicht rechtskräftig durch Schaffung eines Räumungstitels beendet worden sei. Es bestehe demnach im Verfahren 44 C 758/86 des Erstgerichtes weiterhin ein Schwebezustand, da der Mieter die erfolgte Auflösungserklärung noch entkräften könne. Der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Lambert H*** jun. habe die Benützungsrechte an die beklagte Partei übertragen. Eine titellose Benützung liege allein aus diesem Grunde nicht vor. Ob überhaupt die aktive Klagslegitimation gegeben sei, ob also die klagende Partei tatsächlich Hauptmieter und die beklagte Partei Untermieter wäre, könne dahingestellt bleiben, da auch bei Annahme der Aktivlegitimation dem Klagebegehren und dem subsidiären Klagebegehren nach § 1118 ABGB ein Erfolg zu verwehren wäre.

Die Revision der klagenden Partei ist nicht berechtigt. Unter dem Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit wird gerügt, das Berufungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß die klagende Partei in diesem und im Verfahren 44 C 758/86 des Erstgerichtes nicht ident sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Im Verfahren 44 C 758/86 des Erstgerichtes trat "Lambert H*** Kostüme, Hauptmieter" als Kläger auf. Nun gibt es nicht nur eine natürliche Person mit diesem Namen, Lambert H*** ist auch seit 1944 der (nach § 22 HGB abgeleitete) Name, unter dem eine offene Handelsgesellschaft (jetzt Kommanditgesellschaft) ihre Geschäfte betreibt und ihre Unterschrift abgibt. Eine Vollmacht des einschreitenden Klagevertreters, aus der etwa auf Grund der Firmenstampiglie zu ersehen gewesen wäre, daß die Personengesellschaft als Klägerin auftreten wollte, wurde nicht vorgelegt. Die Partei zu bezeichnen ist Sache des Klägers. Wer Partei ist, bestimmt sich somit in erster Linie nach den Angaben in der Klage (§ 75 Z 1 ZPO). Bei Unklarheiten ist jene Person als Partei anzusehen, die bei objektiver Betrachtung und Auslegung der Angaben des Klägers als solche erkennbar ist (1 Ob 25, 26/87, 1 Ob 541, 542/87, 6 Ob 685/84; Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 322; vgl. Stein-Jonas20 Rz 9 zu § 50 dZPO; Rosenberg-Schwab14, 219 f). Im Verfahren 44 C 758/86 des Erstgerichtes trat die klagende Partei nicht als Firma auf, so daß bei Identität des Firmenwortlautes mit dem Namen einer natürlichen Person keineswegs klargestellt war, daß die Personengesellschaft prozessuale Rechte geltend machte. Lambert H*** jun. als Beklagter im Verfahren 44 C 758/86 des Erstgerichtes verstand den Inhalt der Klage jedenfalls dahin, daß Kläger nicht die Personengesellschaft, sondern Lamber H*** (sein Vater) sei, wendete er doch ein, zwischen den Streitteilen sei zwar vor 17 Jahren, als der Kläger 2/3-Eigentümer des Hauses Wien 4., Margaretenstraße 19, gewesen sei, ein mündlicher Vertrag geschlossen worden sei, der Kläger habe aber in der Folge diesen Anteil an Valerie H*** übertragen, so daß es an seiner Aktivlegitimation mangle. Dem trat die dort klagende Partei nicht etwa mit der Behauptung entgegen, als klagende Partei trete nicht Lambert H*** als natürliche Person, sondern die dieselbe Bezeichnung tragende Personengesellschaft auf. Die dort klagende Partei bestritt vielmehr nur pauschal das Vorbringen des Beklagten. Daraus folgt aber mit aller Deutlichkeit, daß Partei und damit der die Auflösungserklärung nach § 1118 ABGB abgebende Hauptmieter die natürliche Person Lambert H*** war. Die gerügte Aktenwidrigkeit liegt daher nicht vor.

Geht man aber davon aus, daß die hier klagende Personengesellschaft Lambert H*** jun. gegenüber keine Auflösungserklärung nach § 1118 ABGB abgegeben hatte, so erweist sich die Rechtsrüge als nicht berechtigt. Die Auflösungserklärung nach § 1118 ABGB setzt zu ihrer Wirksamkeit vorausgegangene Mahnung voraus. Zweck der Mahnung ist es, den Schuldner nochmals ausdrücklich auf die Fälligkeit seiner Zinsverbindlichkeit hinzuweisen und ihm durch die Setzung oder zumindest Gewährung einer angemessenen Nachfrist Gelegenheit zu geben, durch die Bezahlung der als dringlich erkannten Forderung die Gefahr einer für ihn vielleicht nachteiligen vorzeitigen Vertragsauflösung abzuwenden (SZ 57/52; MietSlg 30.228). Die Auflösungserklärung gegen die beklagte Partei erfolgte am Tage des Schlusses der Verhandlung erster Instanz. Abgesehen davon, daß der beklagten Partei gegenüber ein ziffernmäßig ausstehender Bestandzins nicht bekannt gegeben wurde, kann schon wegen der erst am Tag des Schlusses der Verhandlung erfolgten Auflösungserklärung von der Gewährung einer angemessenen Nachfrist nicht die Rede sein.

Daß die Übertragung von Rechten an die beklagte Partei nicht rechtsgültig gewesen wäre, wurde von der klagenden Partei weder behauptet noch ergibt sich dies aus dem festgestellten Sachverhalt. Der Revision ist der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Bemessungsgrundlage ist gemäß § 10 Z 2 lit a RAT der Betrag von S 24.000.