TE OGH 1989/2/7 4Ob501/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Anna Maria P***, Angestellte, Neulengbach, Wienerstraße 32, vertreten durch Dr. Adolf Lientscher, Rechtsanwalt in St. Pölten, wider die beklagten Parteien

1. Ilse K***, Dentistin, 2. Hildegard P***, Pensionistin, beide Neulengbach, Wienerstraße 33, 3. Dietfried W***, Dienstnehmer, Esslingen, Blarerplatz 3, BRD, alle vertreten durch Dr. Ernst Gramm, Rechtsanwalt in Neulengbach, wegen Duldung der Ausübung einer Dienstbarkeit (Streitwert S 30.000,--) infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Berufungsgericht vom 4. Oktober 1988, GZ R 491/88-26, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Neulengbach vom 30. Mai 1988, GZ 1 C 232/87-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin die mit 3.254,21 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon S 295,84 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ 33 Grundbuch Neulengbach, bestehend aus dem Grundstück 38 Baufläche Haus Neulengbach 32, zugunsten dieser Liegenschaft ist auf Grund der Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes Neulengbach vom 15. Dezember 1940, A 264/38-9, die Dienstbarkeit des Geh-, Fahr- und Viehtriebsrechtes über das Grundstück 122/1 Garten einverleibt, das zum Gutsbestand der Liegenschaft EZ 34 Grundbuch Neulengbach gehört. Diese Liegenschaft steht zu je 1/3 im Eigentum der drei Beklagten. Die Dienstbarkeit wurde auch zugunsten des zur Liegenschaft der Klägerin EZ 271 KG Neulengbach gehörenden Gartengrundstücks 122/2 eingeräumt, die diesbezügliche, in Punkt 6. der genannten Einantwortungsurkunde enthaltene Verbücherungsanordnung aber ob der dienenden Liegenschaft nicht einverleibt.

Die Klägerin begehrte zuletzt, die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, der Klägerin als Eigentümerin der Liegenschaft EZ 33 Grundbuch Neulengbach mit dem Grundstück Baufläche 38 und der EZ 271 Grundbuch Neulengbach mit dem Grundstück 122/2 Garten die Ausübung des Realrechts des Gehens, Fahrens und Viehtriebes über das Grundstück 122/1 der Liegenschaft EZ 34 Grundbuch Neulengbach zu gestatten. Die Erstbeklagte habe am 7. Juli 1987 die Ausübung der Dienstbarkeit untersagt und ein im Bereich des Servitutsweges liegendes Gartentor mit einem Schloß abgesperrt. Bis dahin sei die Dienstbarkeit (mit Ausnahme des seit 1966 nicht mehr durchgeführten Viehtriebes) im wesentlichen ungehindert ausgeübt worden.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten ein, daß die Dienstbarkeit nach dem Erbübereinkommen vom 20. Juni 1939 nur für den Fleischhauereibetrieb des Georg P*** jun. eingeräumt worden sei; dieses Unternehmen sei 1966 eingestellt worden. Das Geh- und Fahrrecht sei eingeräumt worden, weil auf dem Grundstück 122/2 ein Gasthausgarten bestanden habe. Der Gasthausbetrieb sei ebenfalls eingestellt worden. Die Ausübung der Dienstbarkeit bringe der Klägerin infolge der geänderten Verhältnisse keinen Nutzen mehr; sie könne über das Grundstück 122/2 zu ihrer Liegenschaft fahren. Die Beklagten hätten sich der Ausübung der Dienstbarkeit durch das Anbringen und Versperren eines Gartentors seit 1980 erfolgreich widersetzt, so daß die Dienstbarkeit erloschen sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Seinen Feststellungen ist (in Verbindung mit der beim Akt erliegenden Mappenkopie Beilage A) folgender Sachverhalt zu entnehmen:

Grundlage der strittigen Dienstbarkeit ist die Einantwortungsurkunde in der Verlassenschaftssache nach dem am 25. November 1938 verstorbenen Georg P*** sen. Die Einantwortungsurkunde gründet sich auf das in dieser Verlassenschaftssache am 2. November 1939 errichtete Protokoll, das hinsichtlich der Dienstbarkeit auf das Erbübereinkommen vom 20. Juni 1939 verweist, in dem die gegenständliche Dienstbarkeit vereinbart wurde. Das Protokoll vom 20. Juni 1939 ist im Verlassenschaftsakt nicht mehr vorhanden.

Die maßgebliche Anordnung in der Einantwortungsurkunde vom 15. Februar 1940 lautet:

"Auf Grund der Ergebnisse der Verlassenschaftsabhandlung werden im Grundbuch folgende Eintragungen vorzunehmen sein:

.........

6. Bei dem ganzen Gartengrundstück (122/1) inliegend in EZ 34 Grundbuch Neulengbach die Einverleibung der Dienstbarkeit des Geh-, Fahr- und Viehtriebrechtes zugunsten des Hauses Nr. 32 in Neulengbach, Baufläche 38, inliegend in EZ 33 Grundbuch Neulengbach, und zugunsten des Gartengrundstückes (122/2) inliegend in der gemäß Punkt 2 oben neu zu eröffnenden Einlage Grundbuch Neulengbach; diese Dienstbarkeit ist im Lastenblatt der EZ 34 als dem dienenden Grundstück einzuverleiben und das diesbezügliche Recht im Gutsbestandsblatt der EZ 33 und der neuen Einlage als den herrschenden Gütern ersichtlich zu machen."

Eine Beschränkung der Dienstbarkeit auf den Betrieb der Fleischhauerei geht aus dem Grundbuch nicht hervor. Die Liegenschaften der Streitteile (Haus Nr. 32 und Haus Nr. 33) grenzen mit ihren Straßenfronten an die Wienerstraße, das Haus der Beklagten liegt an der Ecke der Postgasse; mit ihren Längsseiten liegen die beiden Häuser parallel zur Postgasse. Zwischen den beiden Häusern befindet sich das früher als Gastgarten benützte Grundstück Nr. 122/2, das zur Wienerstraße einen Ausgang hat (doppelflügeliges Tor in einem Gitterzaun mit einer Breite von etwa 1,5 m). Der strittige Servitutsweg führt westlich des Hauses Nr. 33 entlang der Hausmauer zur Postgasse, wo sich ein Einfahrtstor befindet. Dieses wird nach innen durch einen dreieckigen Steher festgehalten, der sich an einer in den Boden eingelassenen Verankerung befestigen läßt. Dieser Steher ist nur durch einen Nagel, der als Splint verwendet wird, befestigt. Der Nagel läßt sich entfernen, so daß sich das Tor von innen auch im versperrten Zustand nach Entfernung des dreieckigen Stehers öffnen läßt.

Bis zur Einstellung des Fleischhauereibetriebes etwa im Jahre 1966 wurde das Schlachtvieh von der Postgasse über den Servitutsweg zur Schlachtbrücke auf dem Grundstück 122/2 getrieben; auch Fuhrwerke fuhren fast ausschließlich von der Postgasse her zu. Holz und Sägespäne für das Gasthaus und für die Fleischhauerei wurden ebenfalls über die Postgasse zugeführt, während die Zulieferung von Getränken für die Gastwirtschaft über die Wienerstraße erfolgte.

Nach 1966 benützte der Ehemann der Klägerin den Servitutsweg gelegentlich dazu, sein Auto auf das Grundstück 122/2 zu bringen, um es zu waschen. Auch Holz für die Klägerin wurde über den Servitutsweg geliefert. Zufahrten "für die Bautätigkeit" am Haus Nr. 32 erfolgten immer über die Postgasse. Auch der Sohn der Klägerin fuhr gelegentlich auf dem Servitutsweg mit seinem Motorrad oder PKW. Auch die frühere Miteigentümerin der herrschenden Liegenschaften Marianne F*** und ihr Ehemann Ernst benützten bis 1986 den Servitutsweg; die Klägerin benützte ihn nur zum Durchgehen.

Seit September 1981 war das Tor zwischen der Postgasse und dem Grundstück 122/1 gesperrt, doch konnte es durch Entfernen des Nagels aus der Strebe auch im versperrten Zustand geöffnet werden. Die Ausübung des Servitutsrechtes wurde der Klägerin auch nach 1981 nicht verwehrt, da sich das Tor auch im versperrten Zustand in der beschriebenen Weise öffnen ließ. Auf Ersuchen wurde auch aufgesperrt, doch wurden der Klägerin keine Schlüssel ausgefolgt. Nachdem der Ehemann der Klägerin im Juni 1987 die Herausgabe eines Schlüssels für das Tor zur Postgasse gefordert hatte, wurde der Klägerin die weitere Benützung des Servitutsweges verboten und der Steher des Tores fixiert, um ein Öffnen zu verhindern. Das Erstgericht war der Ansicht, der Klägerin stehe nach dem Inhalt des Titels, nämlich der Einantwortungsurkunde, im Zusammenhang mit dem Erbübereinkommen das strittige Dienstbarkeitsrecht in dem von ihr behaupteten Umfang zu. Den Beklagten sei es nicht gelungen, die Beschränkung der Dienstbarkeit auf das von Georg P*** jun. ausgeübte Fleischhauereiunternehmen zu beweisen. Die Dienstbarkeit des Fahrweges erlösche nicht, weil der Eigentümer des herrschenden Grundstücks auch auf einem anderen Weg ans Ziel gelangen könne; nur völlige Zwecklosigkeit oder dauernde Unmöglichkeit der Ausübung lasse die Dienstbarkeit erlöschen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, S 300.000,-- übersteige.

Aus Punkt 6. der Einantwortungsurkunde gehe hervor, daß im Erbübereinkommen ein Geh-, Fahr- und Viehtriebsrecht eingeräumt worden sei. Der Klägerin sei daher der Beweis einer nach Titel und Erwerbsart bestimmten, im Gesetz typisierten Grunddienstbarkeit gelungen; mangels näherer Regelung des Maßes dieser Dienstbarkeit sei der jeweilige Bedarf des herrschenden Gutes entscheidend. Die Beklagten hätten sich auf einen rechtshindernden Ausnahmetatbestand berufen, dessen Vorliegen aber nicht beweisen können. Das Wegerecht der Klägerin sei auch nicht wegen völliger Zwecklosigkeit erloschen. Dadurch, daß der Eigentümer des herrschenden Gutes den mit der Dienstbarkeit verbundenen Vorteil auch auf eine andere Weise, z.B. durch Benützung eines anderen Weges, erlangen könne, erlösche die Dienstbarkeit nicht. Eine Wegdienstbarkeit bleibe so lange aufrecht, als sie eine bequemere Benützung des herrschenden Grundstücks ermögliche. Der Servitutsweg sei nach wie vor nützlich, weil der Ausgang vom Grundstück 122/2 (auf die Wienerstraße) wegen der geringen Breite des Tores (ca. 1,5 m) kein Zufahren mit zweispurigen Fahrzeugen ermögliche. Von einer völligen Zwecklosigkeit der Dienstbarkeit könne somit keine Rede sein.

Die Dienstbarkeit sei auch nicht gemäß § 1488 ABGB verjährt. Die Beklagten hätten der Dienstbarkeit durch das Versperren des Tors kein ernsthaftes Hindernis entgegengesetzt, weil sich die Sperre im Bedarfsfall auf einfache Weise beseitigen ließ; außerdem sei der Klägerin auf ihr Ersuchen aufgesperrt worden. Da die Klägerin grundbücherliche Berechtigte gewesen sei, liege in ihrem Ersuchen, den Weg freizugeben, kein Anerkenntnis eines fehlenden Rechtsanspruches. Die Beklagten hätten diesem Ersuchen entsprochen und sich damit nicht fortwährend der Ausübung der Dienstbarkeit widersetzt.

Die Beklagten erheben gegen das Urteil des Berufungsgerichtes Revision wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die Klage abgewiesen werde; hilfsweise stellen sie einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

In ihrer Rechtsrüge vertreten die Beklagten die Meinung, die Klägerin habe nur die Erwerbungsart (§ 481 Abs 1 ABGB), nicht aber den Titel zur Erwerbung der Dienstbarkeit (§ 480 ABGB) bewiesen, weil der Wortlaut des Erbübereinkommens vom 20. Juni 1939 nicht festgestellt werden konnte. Die Beweislast dafür, daß eine unbeschränkte Dienstbarkeit vereinbart worden sei, hätte daher die Klägerin und nicht die Beklagten getroffen.

Dem ist nicht zu folgen. Im Protokoll vom 2. November 1939 über die Verlassenschaftsabhandlung nach Georg P*** wurde auf das Erbübereinkommen und die Ausführungen im Protokoll vom 20. Juni 1939 (das sich nicht mehr beim Verlassenschaftsakt befindet) verwiesen. Die Erben nach Georg P*** beantragten am 2. November 1939 zur Herstellung der Grundbuchsordnung unter anderem:

"5. Beim ganzen Gartengrundstück 122/1 im Grundbuche Neulengbach EZ 34 als dem dienenden Grundstücke die Einverleibung der Dienstbarkeit des Geh-, Fahr- und Viehtriebrechts gemäß Inhalt und Umfang des Erbsübereinkommens vom 20.6.1939 zugunsten des Hauses Nr. 32 in Neulengbach mit Baufläche 38 im Grundbuche Neulengbach EZ 33 und zugunsten des Gartengrundstückes 122/2 der Kat.Gemeinde Neulengbach in der gemäß dieser Einantwortungsurkunde für dasselbe neu zu eröffnenden Einlage des Grundbuches Neulengbach als den beiden herrschenden Grundstücken." In der vom Bezirksgericht Neulengbach erlassenen Einantwortungsurkunde vom 15. Februar 1940

A 264/38-8, finden sich die Worte "gemäß Inhalt und Umfang des Erbübereinkommens vom 20.6.1939" nicht, so daß im Grundbuch lediglich die Dienstbarkeit des Geh-, Fahr- und Viehtriebsrechtes zugunsten des Hauses Nr. 32 in Neulengbach ohne nähere Hinweise einverleibt wurde. Gemäß § 5 GBG sind in das Hauptbuch die wesentlichen Bestimmungen der bücherlichen Rechte einzutragen. Lassen sie eine kurze Fassung nicht zu, so ist im Hauptbuch eine Berufung auf die genau zu bezeichnenden Stellen der Urkunden, die der Eintragung zugrunde liegen, mit der Wirkung zulässig, daß die bezogenen Stellen als im Hauptbuch eingetragen anzusehen sind (diese Fassung hatte auch schon das Grundbuchsgesetz vom 25. Juli 1871 RGBl. 95). Aus dem Umstand, daß im vorliegenden Fall eine solche Verweisung unterblieben ist, ist zu schließen, daß sie vom Verlassenschaftsgericht nicht für notwendig gehalten wurde, weil mit der Bezeichnung des einzutragenden Rechtes als "Dienstbarkeit des Geh-, Fahr- und Viehtriebsrechtes zugunsten des Hauses Nr. 32 in Neulengbach" ohnehin die wesentlichen Bestimmungen des bücherlichen Rechtes eingetragen wurden, Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit also gemäß § 12 Abs 1 GBG in der Urkunde nicht näher beschrieben waren. Mit der Bezugnahme auf die Grundbuchseintragung und die ihr zugrunde liegende Einantwortungsurkunde hat also die Klägerin den Titel zur Erwerbung und die Erwerbungsart der Dienstbarkeit bewiesen. Den Beklagten ist der ihnen obliegende Beweis, daß das Dienstbarkeitsrecht nicht zugunsten des Hauses Nr. 32 in Neulengbach Baufläche 38 schlechthin, sondern nur für das dort betriebene Fleischhauereiunternehmen eingeräumt wurde, nach den Feststellungen der Vorinstanzen mißlungen. Soweit die Beklagten überdies eine Einschränkung der Dienstbarkeit auf das von Georg P*** jun. ausgeübte Fleischhauereiunternehmen behaupten, machen sie das Vorliegen einer unregelmäßigen Dienstbarkeit geltend, nämlich, daß eine Grunddienstbarkeit einer Person allein zugestanden worden sei. Da diese Abweichung von der Natur einer Dienstbarkeit nicht vermutet wird, obliegt gemäß § 479 ABGB dem, der sie behauptet, der Beweis. Die Beweislast wurde daher von den Vorinstanzen zutreffend verteilt. Die von der Klägerin in Anspruch genommene Dienstbarkeit ist auch nicht infolge Zwecklosigkeit erloschen. Gemäß § 473 ABGB entsteht eine Grunddienstbarkeit, wenn das Recht der Dienstbarkeit mit dem Besitz eines Grundstücks zu dessen vorteilhafteren und bequemeren Benützung verknüpft wird. An dieses Utilitätserfordernis wird kein strenger Maßstab gelegt, weil die Bequemlichkeit der Nützlichkeit gleichgestellt ist. Daher erlischt die Dienstbarkeit nur bei völliger Zwecklosigkeit oder völliger Unwirtschaftlichkeit und nicht schon dann, wenn der durch sie dem herrschenden Grundstück gewährte Nutzen auch auf andere Weise erreicht werden kann (Klang in Klang II 608; Ehrenzweig2 I/2, 350; Petrasch in Rummel, ABGB, Rz 2 zu § 473; Rz 4 zu § 524; Koziol-Welser8 II 160; Schwimann Pimmer, ABGB II § 473 Rz 4, § 524 Rz 8; auch Gschnitzer, Sachenrecht2, 177;

RZ 1962, 83; SZ 43/117; EvBl 1979/69; EvBl 1980/22; MietSlg 32.035;

33.042; 35.050). Die Dienstbarkeit des Fahrweges erlischt nicht allein deshalb, weil der Berechtigte seinen Grund auf einem anderen Weg erreichen kann (Schwimann Pimmer aaO Rz 8 zu § 524;

EvBl 1950/501; SZ 41/86; JBl 1979, 90). Nicht einmal diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall uneingeschränkt gegeben, weil das Ausfahrtstor vom Grundstück 122/2 zur Wienerstraße nur eine Breite von ca. 1,5 m hat, so daß die Ausfahrt für zweispurige Fahrzeuge nicht geeignet ist. Ob dieses Gartentor mit einfachen Mitteln verbreitert werden könnte, kann auf sich beruhen, da es für die Klägerin jedenfalls vorteilhaft ist, wenn sie mit bestimmten Wirtschaftsfuhren durch die Postgasse zur Hofseite ihrer Liegenschaft gelangen kann, ohne daß ihr Grundstück 122/2 in seiner gesamten Länge als Fahrweg beansprucht wird.

Die Dienstbarkeit der Klägerin ist auch nicht nach § 1488 ABGB erloschen. Nach dieser Bestimmung wird das Recht der Dienstbarkeit durch den Nichtgebrauch verjährt, wenn sich der verpflichtete Teil der Ausübung der Servitut widersetzt und der Berechtigte durch drei aufeinanderfolgende Jahre sein Recht nicht geltend gemacht hat. Für die Verjährung ist maßgebend, daß der Belastete ein Hindernis errichtet, das die Ausübung des Rechtes für den Berechtigten wahrnehmbar unmöglich macht (Schubert in Rummel, ABGB, Rz 2 zu § 1488; Koziol-Welser aaO II 160; Iro zu JBl 1982, 32; SZ 58/98). Es kommt allerdings nicht darauf an, daß das Hindernis schlechthin unüberwindlich ist; maßgebend ist nur, daß eine ungehinderte Benützung des Dienstbarkeitsweges auf die gewöhnliche Art unmöglich gemacht wurde (so etwa, wenn der Berechtigte den strittigen Weg nur noch durch das rechtswidrige Betreten eines fremden Grundstücks erreichen kann !JBl 1982, 32 , oder wenn der Berechtigte noch eine zeitlang durch eine Zaunlücke durchschlüpft oder den Zaun überklettert !5 Ob 544/77 ).

Im vorliegenden Fall haben sich die Beklagten der Ausübung der Dienstbarkeit durch das Absperren des Tores zwischen der Postgasse und dem Grundstück 122/1 deshalb nicht ernstlich widersetzt, weil sich dieses Tor infolge seiner Bauart (Verankerung mit einem Steher, der lediglich mit einem Nagel als Splint befestigt war) auch im versperrten Zustand auf einfache Weise öffnen ließ. Selbst wenn aber diese Maßnahme der Beklagten als ausreichendes Widersetzen gegen die Servitutsausübung anzusehen wäre oder wenigstens ein eingeschränktes Widersetzen anzunehmen wäre, das zu einem teilweisen Erlöschen der Dienstbarkeit führen kann (Schubert in Rummel aaO; JBl 1982, 32), fehlte es doch an einem fortwährenden Widersetzen durch drei aufeinanderfolgende Jahre (Schubert aaO; 7 Ob 783/79), weil die Beklagten das Tor auch noch nach 1971 auf Ersuchen der Klägerin aufgesperrt haben. Mit diesem Ersuchen hat die dienstbarkeitsberechtigte Klägerin deutlich zu erkennen gegeben, daß sie sich der Widersetzlichkeit der Beklagten nicht füge, aber nicht zum Ausdruck gebracht, daß sie nur noch eine Gefälligkeit in Anspruch nimmt. Erst im Jahre 1987 haben die Beklagten ein Verbot der weiteren Benützung ausgesprochen und den Steher des Tores fixiert, um dessen Öffnen zu verhindern. Daraufhin hat die Klägerin fristgerecht die Klage erhoben.

Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Der Ausspruch nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO ändert die Bemessungsgrundlage für die Rechtsanwaltskosten nicht (§ 4 RATG; § 56 Abs 2 JN).