TE OGH 1989/2/7 2Ob63/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik, Dr.Vogel, Dr.Melber, und Dr.Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz P***, Gastwirt, 8662 Mitterdorf im Mürztal, Postgasse 81, vertreten durch Dr.Ursula Schwarz, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wider die beklagten Parteien

1.) Günther S***, Angestellter, 6800 Bruck an der Mur, Genossenschaftsweg 3, 2.) I*** U***- UND

S***-AG, 8010 Graz, Am Eisernen Tor 3, beide

vertreten durch Dr.Jörg Herzog, Rechtsanwalt in Graz, wegen Leistung (Streitwert S 529.656) und Feststellung (Streitwert S 30.000), infolge Rekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 10.März 1988, GZ 4 a R 7/88-41, womit das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 30. Oktober 1987, GZ 8 Cg 402/86-31, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind als weitere

Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Am 15.Dezember 1983 kam es zu einem Verkehrsunfall, bei dem der nicht angegurtete Kläger als Beifahrer seiner Ehefrau Aloisia P*** schwer verletzt wurde; Aloisia P***, die den PKW lenkte, erlag ihren Verletzungen. Das Alleinverschulden am Unfall trägt der Erstbeklagte, der dafür strafgerichtlich verurteilt wurde. Die Zweitbeklagte ist Versicherer des Erstbeklagten und ihm gegenüber wegen Verzuges in der Prämienzahlung leistungsfrei. Dem Kläger stehen unbestritten ein um 25 % verminderter Schmerzengeldanspruch in der Höhe von S 75.000, ein Sachschaden für Kleidung und dergleichen in Höhe von S 33.076 sowie die Kosten einer für seine verunglückte Ehegattin noch zu errichtenden Grabstätte im Betrage von S 56.580 zu. Wegen Vorliegens von Dauerfolgen ist auch das Feststellungsinteresse des Klägers gegeben.

Der Kläger begehrte vom schuldtragenden Lenker und dessen Versicherer als Solidarschuldner an Leistung einen Betrag von S 529.656 s.A. und erhob ein mit S 30.000 bewertetes Feststellungsbegehren hinsichtlich der Haftung für die künftigen Unfallsfolgen, bezüglich der Zweitbeklagten beschränkt auf den Haftpflichtversicherungsvertrag mit dem Erstbeklagten. Im Leistungsbegehren ist ein Teilbetrag von S 340.000 enthalten, zu dem der Kläger folgendes vorbrachte: Seine Frau habe in Mitterdorf sehr erfolgreich eine Gastwirtschaft und eine Putzerei betrieben; seit ihrem Tode habe der Kläger, der dieses wirtschaftliche Unternehmen nunmehr selbständig führe, einen 50 %-igen Umsatzrückgang zu verzeichnen; um diesen Betrieb überhaupt weiterführen und die Arbeitskraft seiner Ehegattin ersetzen zu können, habe er Aushilfskräfte aufnehmen müssen, weshalb er einen monatlichen Entgang von netto S 10.000 habe; dies entspreche bis zur Klagserhebung einem Teilbetrag von S 340.000. Im Schriftsatz ON 27 brachte der Kläger vor, daß er als Angestellter seiner Frau monatlich netto S 6.500 verdient hätte. Die Verstorbene sei eine äußerst tüchtige Geschäftsfrau gewesen, so daß das Einkommen aus der Gastwirtschaft in Miiterdorf laufend zugenommen habe. Der Kläger sei im Betrieb mitverköstigt worden, habe für das Wohnen nicht aufkommen brauchen und aufgrund des positiven Geschäftsgangs und des daraus resultierenden Gewinns, der den überwiegenden Anteil am Familieneinkommen ausgemacht habe, habe die Verstorbene die Familie erhalten können. Seit dem Tod der Frau führe zwar der Kläger das Unternehmen weiter, er "mache" aber nunmehr Verluste. Der Kläger sei auch finanziell dadurch belastet, daß er für die Haushaltsführung eine Aushilfskraft aufnehmen müsse, die bis zum Ableben seiner Frau für die Familie gewaschen, geputzt, gebügelt und gekocht habe. Insgesamt erleide der Kläger durch den Tod der Ehefrau einen Entgang von S 10.000 monatlich.

Die Beklagten wendeten Unschlüssigkeit dieses Begehrens ein; der Kläger habe weder einen Verdienstentgang noch einen Unterhaltsentgang erlitten; er habe als Erbe die beiden Betriebe der Verunglückten übernommen, die Einkünfte seien ihm anzurechnen; er beschäftige weiterhin die gleiche Anzahl von Dienstnehmern und beziehe auch eine Witwenpension. Da die Zweitbeklagte dem Erstbeklagten gegenüber leistungsfrei sei, hafte sie dem Kläger nur mit der gesetzlichen Mindestversicherungssumme, es müsse daher ein entsprechender Beisatz in den Feststellungsausspruch aufgenommen werden. Auch das Zinsenbegehren seit 1.Mai 1984 sei zum Teil unschlüssig, da die offensichtlich verdienstentgangsähnliche Forderung sich auf den Zeitraum bis Oktober 1984 erstrecke und die Kosten einer zu errichtenden Grabstätte noch nicht bezahlt worden seien.

Das Erstgericht verurteilte die beiden Beklagten als Solidarschuldner zur Zahlung von S 301.676 (darin S 137.000 für den Entgang an Arbeitskraft) samt 4 % Zinsen seit 1.Mai 1985, stellte die künftige Haftung der beiden Beklagten bezüglich des Schmerzengeldes nur zu 75 % und bezüglich der Zweitbeklagten beschränkt auf "den mit dem Erstbeklagten abgeschlossenen Haftpflichtversicherungsvertrag" fest, und wies ein Leistungsmehrbegehren von S 228.000 samt 4 % Zinsen seit 1.Mai 1984 und ein Feststellungsmehrbegehren ab.

Zu dem im Rekursverfahren allein noch strittigen Anspruch des Klägers auf Ersatz seines Entgangs nach § 1327 ABGB stellte das Erstgericht fest, daß der Kläger und Aloisia P*** wohl gemeinsame Hälfteeigentümer der Liegenschaften waren, jedoch die Gastwirtschaft und die Gasthauskonzession auf den Namen der Aloisia P*** lauteten. Diese hatte auch eine Putzerei betrieben und der Kläger war im Betrieb seiner Frau Angestellter zu einem Nettolohn von monatlich S 6.500. Aufgabe des Klägers war es, primär die verschiedenen Bauarbeiten durchzuführen und zu überwachen, auch hatte er in der Putzerei verschiedene Arbeiten ausgeführt. Er arbeitete auch im Gastbetrieb mit, aber die eigentliche "Seele" des Gastbetriebes war Aloisia P***. Vor deren Tod waren im Gasthausbetrieb drei Angestellte tätig, und zwar Gertrude H***, Elisabeth K*** und Inge D***. Die Tochter der Ehegatten P***, Claudia, war Koch- und Kellnerlehrling. Die Küche wurde in erster Linie von Aloisia P*** geführt und geleitet. Sie hat auch die Wäsche mitversorgt und den Haushalt geführt. Die Angestellte Ingrid D*** wurde halbtägig in der Putzerei verwendet. Die Ehegatten P*** haben sehr viele Umbauarbeiten durchgeführt, die vom Kläger geleitet und auch größtenteils selbst durchgeführt wurden. Im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens wurde die Liegenschaftshälfte der Gattin Aloisia P*** dem Kläger übergeben. Im Zuge eines Erbübereinkommens wurde dem Kläger die gewerbebehördliche "Nachsicht" erteilt, so daß nunmehr der Kläger Konzessionsinhaber des Gasthausbetriebes ist. Die Tochter Claudia ist nach wie vor im Gasthaus in der Küche tätig und hat nunmehr die Lehrzeit abgeschlossen. Der Kläger hat seit dem Zeitpunkt des Todes von Aloisia P*** bzw. seitdem er das Gasthaus führt, stundenweise Aushilfskräfte beschäftigt; auch müssen der Kläger und seine Tochter Claudia mehr als früher an Arbeitsleistung erbringen. Auch die Aushilfskraft, die vorher nur halbtägig beschäftigt war, ist nunmehr ganztägig beschäftigt. Für jede zusätzliche Stunde, die die Ersatzkräfte arbeiten, bekommen sie S 60. Die Aushilfskräfte werden aus dem Privatvermögen des Klägers bezahlt, und scheinen in den Betriebsausgaben und in den Bilanzen nicht auf. Seitdem der Kläger den Betrieb führt, ist der Ertrag rückläufig, ja sogar negativ. Der Kläger bekommt wohl eine Witwerrente, allerdings nur in der Höhe von monatlich S 412, da wegen der Weiterführung des Gasthausbetriebes der überwiegende Teil der Witwerrente ruht. Aufgrund der vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnung wurde festgestellt, daß wohl in den Jahren 1982 bis 1983 noch ein Gewinn vorhanden war, und zwar S 25.898,73 für 1982 und S 58.946,01 für 1983. Im Jahre 1984 betrug der Verlust S 300.724,36 und im Jahre 1985, als bereits der Kläger den Betrieb führte, scheint ein Verlust von S 42.354,90 und für das Jahr 1986 ein solcher von S 67.465,61 auf. Auch die entsprechenden diesbezüglich vorgelegten Steuerbescheide decken sich mit dieser Gewinn- und Verlustrechnung.

Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, der Schadenersatzanspruch des Witwers für die entgangenen Dienstleistungen seiner Frau im Haushalt und im Erwerb, wie dies der Kläger aufgrund der Beistandspflicht erwarten konnte, sei dem im § 1327 ABGB angeführten gesetzlichen Unterhaltsanspruch gleichzustellen, so daß der Witwer gegen den Schädiger aus dem Unfallstod seiner Frau Anspruch auf Ersatz dessen habe, was ihm durch den Tod seiner Frau in dieser Beziehung entgangen sei. Diese Auslegung habe aber dort ihre Grenze, wo eine Tätigkeit der Ehefrau ausschließlich oder doch überwiegend dazu diente, dem Mann ein Vermögen zu verschaffen. Sei der Witwer infolge des Todes seiner Frau gezwungen, eine Ersatzkraft im Haushalt einzustellen, seien die dafür notwendigen Kosten vom Schädiger zu ersetzen. Der Ehegatte einer getöteten Frau habe insoferne einen Anspruch auf Schadenersatz, als sein tatsächlicher Aufwand für eine zur Führung des Hauswesens erforderlichen Ersatzkraft jene Kosten übersteige, die für den Unterhalt der Frau erforderlich waren, da der Ehemann nach § 1327 ABGB nicht grundsätzlich besser gestellt werden solle als vor dem Unfallstod seiner Frau. Habe sich aber die getötete Frau zur Gänze selbst erhalten, stellten die Auslagen für eine Haushaltshilfe zur Gänze eine Mehrbelastung des Witwers dar, die ihm der Schädiger zu ersetzen haben. Es gehe dabei nicht darum, einen Verdienstentgang des Witwers im allgemeinen zu ermitteln, sondern lediglich darum, inwiefern dem Witwer ein Schaden durch den Wegfall des Beistandes seiner Frau entstanden sei. Der Witwer könne einen Ersatz für die ihm entgangenen Dienstleistungen seiner Frau unter Zugrundelegung seiner Verhältnisse im Zeitpunkt ihrer Tötung, nicht aber den Ersatz jener Beträge verlangen, die seine Frau aus ihrem eigenen Einkommen dem Haushalt zugewendet habe. Denn die Ehefrau sei im Hinblick auf die Bestimmung des § 94 ABGB nicht verpflichtet gewesen, ihr eigenes Einkommen für den ehelichen Haushalt zu verwenden, so daß auch eine später eintretende Arbeitslosigkeit des Witwers diesen nicht zur Stellung von Ersatzansprüchen berechtige. Die Höhe des Ersatzanspruchs des Ehemannes könnte oft nur unter Anwendung des § 273 ZPO bestimmt werden. Anhaltspunkte für die Bemessung liefere die vergleichsweise Heranziehung der für eine Ersatzkraft erforderlichen Aufwendungen. Wende man diese Grundsätze an, so ergebe sich, daß der Kläger jetzt etwa gleich viele Arbeitskräfte beschäftige, wie vor dem Unfall seine Ehefrau beschäftigt hatte. Zusätzliche Ausgaben entstünden dem Kläger in erster Linie dadurch, daß jetzt jene Arbeiten für den persönlichen Haushalt, die vorher seine Frau durchgeführt habe, eine Ersatzkraft tätige, wobei im gegenständlichen Fall auch Arbeitsleistungen, die für den Gasthausbetrieb erbracht werden und Arbeitsleistungen, soweit sie für die Haushaltsführung des Klägers erforderlich sind, auseinanderzuhalten seien. Das seien die anteilsmäßige Zeit für Kochen, Wäsche waschen, Bügeln, Wohnung instandhalten, also die üblichen Hausarbeiten. Unter Heranziehung des § 273 könne davon ausgegangen werden, daß diese Arbeiten für einen Ehemann pro Tag mit durchschnittlich drei Stunden anzunehmen seien, eine Stunde a S 50 ergebe einen Betrag von S 150 und pro Monat S 4.500. Für den Zeitraum bis einschließlich Oktober 1986, also für 34 Monate, ergebe dies einen Betrag von S 153.000. Die Witwerrente in der derzeitigen Höhe von rund S 400, das seien für 34 Monate + 6 Sonderzahlungen = S 16.000, müsse berücksichtigt werden, so daß dem Kläger in dieser Position S 137.000 zuzusprechen gewesen seien.

Infolge Berufungen des Klägers und der Beklagten sprach das Gericht zweiter Instanz mit Teilurteil dem Kläger S 164.656 s.A. zu und wies das Mehrbegehren von S 41.000 s.A. ab; der Feststellungsausspruch wurde dahin abgeändert, daß die Haftung der Beklagten als Solidarschuldner für die künftigen Schmerzengeldansprüche des Klägers auf 75 % und jene der Zweitbeklagten als Versicherer gemäß § 158 c VersVG (§ 63 Abs 5 KFG) auf die amtlich festgesetzten Mindestversicherungssummen laut § 59 KFG und die von ihm übernommene Gefahr beschränkt wurde. Das Mehrbegehren wurde abgewiesen. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des von der Abänderung betroffenen Feststellungsbegehrens, über den es entschieden hat, S 15.000, nicht aber S 300.000 übersteigt und daß die Revision nicht zulässig sei. Hinsichtlich des Zuspruches von S 137.000 s.A. und der Abweisung von S 187.000 s.A. wurde das Urteil des Erstgerichtes unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes aufgehoben. Hiezu führte das Berufungsgericht aus, der Kläger sei nach den unbekämpften und vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen im Betrieb seiner Ehegattin gegen ein monatliches Entgelt von netto S 6.500 angestellt gewesen, er habe darüber hinaus freie Station und für die Wohnung nichts zu zahlen gehabt. Im Erbweg habe er die beiden Geschäftsbetriebe übernommen, die er im gleichen Umfang wie sie mit dem Unterschied weiterführe, daß seine Tochter, die bei Lebzeiten der Mutter noch Lehrling war, nun in der Küche tätig sei und, daß er anstelle einer von seiner Frau halbtägig eingesetzt gewesenen Aushilfskraft eine solche ganztägig gegen eine Stundenentlohnung von S 50 beschäftige. Seinem Klagsstandpunkt zufolge habe er diese Aushilfskraft aufnehmen müssen, um den Betrieb überhaupt weiterführen zu können, weshalb ihm die Beklagten einen monatlichen Entgang von mindestens S 10.000 zu ersetzen hätten. Eine Präzisierung dieses als Entgang qualifizierten Schadens sei nicht erfolgt. In seinem Schriftsatz vom 15.September 1987 habe der Kläger vorgebracht, die Verunglückte habe aus ihren Einnahmen aus den Geschäftsbetrieben (Gewinn), der den überwiegenden Anteil am Familieneinkommen ausmache, die Familie erhalten, er müsse daher Verluste hinnehmen und werde durch die Kosten der Haushaltshilfe zusätzlich belastet; denn seine Ehegattin habe auch die Haushaltsarbeiten (Besorgung der Wäsche, Putzarbeiten und Kochen) persönlich erledigt. Dieses Vorbringen könne sinngemäß nur als Erhebung eines Anspruches im Sinne des § 1327 ABGB auf Ersatz des dem Kläger von seiner Frau erbrachten und durch ihren Tod ihm entgehenden Unterhaltsleistungen verstanden werden. Der Kläger sei zwar in seiner Erwerbsfähigkeit unfallskausal um 15 % beeinträchtigt, er stütze sich aber mit seinem Begehren auf Ersatz seines Entgangs in der Höhe von S 10.000 monatlich nicht darauf, daß er seine Arbeitskraft im Betriebe nicht voll einsetzen könne und daher weniger verdiene, sondern eben auf den Wegfall der Arbeitskraft seiner Frau. Nach § 1325 ABGB habe der Schädiger bei Verletzung nur durch die Minderung der Erwerbstätigkeit entgehenden Verdienst zu ersetzen, nur dieser sei positiver Schade, wozu allerdings auch der durch die Verletzung notwendige Aufwand für die Beschäftigung von Ersatzkräften gehöre. Der Kläger könnte den Aufwand nur dann verlangen, wenn er seinen bisherigen Arbeitsaufwand als Folge des verletzungsbedingten Ausfalls durch eine Ersatzkraft erbringen lassen würde (oder durch einen auf Kosten seiner Gesundheit gehenden erhöhten eigenen Arbeitsaufwand erbringe). Da er erst infolge des Todes seiner Frau den Betrieb übernommen habe, stehe ihm ein ersatzfähiger Verdienstausfall im Sinne des § 1325 ABGB durch Beschäftigung einer Aushilfskraft nicht zu. Der Kläger könne, wie das Erstgericht im Grunde richtig annehme und wie er als Berufungswerber in seiner Rechtsrüge nicht mehr bestreite, einen Ersatzanspruch nur nach § 1327 ABGB geltend machen. Zur Feststellung eines solchen Anspruches reichten aber die Sachgrundlagen nicht aus. Anspruchsberechtigt nach § 1327 ABGB sei nur jener, für dessen Unterhalt der Getötete nach dem Gesetze zu sorgen hatte. Der Umfang des Ersatzes entspreche dem gesetzlichen Unterhaltsanspruch, wobei durchaus nicht auf den tatsächlich geleisteten Unterhalt abzustellen sei, sondern der Schade im Sinne einer objektiv abstrakten Berechnung ermittelt werde. Der Witwer habe auch dann einen Schadenersatzanspruch, wenn ihm keine zusätzlichen Aufwendungen durch die durch den Tod der Ehefrau entgehenden Beistandsleistungen entgehen und er selbst und seine Angehörigen zum Ausgleich mehr Arbeiten leisteten. Dieser Schadenersatzsanspruch setze das Bestehen eines Anspruchs des Ehegatten auf Leistung des Unterhalts gegenüber dem getöteten Ehegatten voraus. Zur Beurteilung dieses Anspruchs bedürfe es nach dem § 94 ABGB der Feststellung der Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft und des von jedem Ehegatten nach seinen Kräften zur Deckung der gemeinsamen Bedürfnisse erfolgten Beitrages, d.h. der Feststellung, welches Einkommen den Ehegatten P*** zur Bestreitung der Kosten des gemeinsamen Haushaltes zur Verfügung stand und in welchem Verhältnis jeder zu diesen Kosten beigetragen habe. Es seien somit Feststellungen über die Unterhaltsbemessungsgrundlagen eines jeden Ehegatten und ihrer sonstigen Sorgepflichten zu treffen, um das Bestehen eines Unterhaltsanspruchs (Anspruch auf Unterhaltsergänzung) des Klägers beurteilen zu können. Darüber hinaus bedürfe es auch der Beweiserhebung über die Art und das zeitliche Ausmaß der von der Getöteten im Haushalt neben ihrem Arbeitseinsatz im Geschäftsbetrieb (Küche des Gasthofes und Putzerei) verrichteten Arbeiten. Dabei werde auch festzustellen sein, in welchem Verhältnis der Arbeitsaufwand im Haushalt für die Getötete selbst, für die im Haushalt lebenden Kinder und den Kläger gestanden sei. Erst dann würden die (fiktiven) Kosten einer Ersatzkraft ermittelt werden können, die der Kläger zum Ausgleich für jenen Arbeitsaufwand einsetze, der ihm persönlich durch den Tod seiner Ehefrau entstanden sei und noch entstehe. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren 1.) nach Erörterung dieses Anspruchs und der zum Nachweis der Prämissen erforderlichen Beweise und Beweismittel, im Rahmen des bisherigen Prozeßvorbringens des Klägers, und 2.) nach Aufnahme der angebotenen Beweise Feststellungen über die Arbeitsleistungen der Getöteten im Betrieb und im Haushalt, über das Verhältnis der im Haushalt erbrachten Arbeitsleistungen für den Kläger und die übrigen Haushaltsangehörigen, sowie über das Einkommen der Getöteten aus dem Geschäftsbetrieb als Unterhaltsbemessungsgrundlage, über ihre für den Kläger erbrachten Unterhaltsleistungen, aber auch darüber zu treffen haben, welches Einkommen der Kläger hatte und inwieweit ihm daraus ein Anspruch auf Unterhaltsergänzung zugestanden sei. Bei der Errechnung der auf den Unterhaltsanspruch des Klägers anrechenbaren Erträgnisse aus dem ihm durch den Tod seiner Ehefrau angefallenen Unternehmen sei der vom Kläger auf Grund seiner eigenen Arbeitsleistungen erzielte Unternehmerlohn abzuziehen. In diesem Umfange entstünden die Einnahmen aus dem vom Kläger weitergeführten Gasthausbetrieb und der Putzerei nicht deshalb, weil er ein Vermögen geerbt habe, sondern auf Grund seiner Arbeitsleistungen. Dieses Einkommen sei bei der Anspruchsermittlung nach § 1327 ABGB allerdings nur insoweit zu berücksichtigen, als der Witwer das eigene Einkommen schon zu Lebzeiten des anderen Ehegatten freiwillig zur Gänze oder teilweise zur Bestreitung seines Unterhaltes verwendet habe. Der Witwer brauche sich den Eigenverdienst aus einer nach dem Tod seiner Frau aufgenommenen Berufstätigkeit nicht als Vorteil auf die Rente nach § 1327 ABGB anrechnen lassen. Leiste die berufstätige Frau (der berufstätige Mann) einen Beitrag zum Unterhalt, so sei dies bei der Berechnung des ihr (ihm) nach dem Tod des Mannes (der Frau) entgehenden Unterhaltes zu berücksichtigen. Durch den Tod des einen Ehegatten entgehe dem anderen zwar ein Unterhaltsanspruch, er sei andererseits aber auch von einer Unterhaltsverpflichtung befreit. Insgesamt sei daher bei der Beurteilung dieses Hinterbliebenenanspruchs auf die einvernehmliche Gestaltung der Lebensverhältnisse Rücksicht zu nehmen. Zu berechnen sei der Unterhaltsentgang; eine einfache Gegenüberstellung der Einkünfte des Witwers vor und nach dem Tod sei nicht statthaft, es sei denn, die Prämissen würden stimmen. Das Erstgericht habe es unterlassen, Feststellungen über die aufgezeigten Umstände zu treffen. Die Feststellung über Art und Ausmaß der Haushaltsführung lasse weder den Zeitaufwand an sich neben der Tätigkeit im gastwirtschaftlichen Betrieb noch eine Differenzierung in der Richtung zu, in welchem Ausmaß diese Arbeiten auf die einzelnen Haushaltsangehörigen entfallen seien. Die Beklagten bemängelten diese Feststellungen mit Recht als zu wenig differenziert. Die Feststellungen über den von der Getöteten erzielten Gewinn in den Jahren 1982 und 1983 sage nichts über das ihr für die Unterhaltsleistung zur Verfügung gestandene Einkommen als selbständige Gastwirtin und Inhaberin einer Putzerei aus. Zur Ermittlung dieser Beweisgrundlagen werde die Einvernahme eines Buchsachverständigen nicht zu umgehen sein.

Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichts wendet sich der Rekurs der Beklagten aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Abweisung eines Betrages von S 324.000 s.A.

Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rechtsmittel der Beklagten nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist zulässig (§ 519 Abs 2 ZPO), aber nicht berechtigt.

Die Beklagten führen aus, der Kläger habe mit seiner Klage nicht etwa einen Unterhaltsentgang geltend gemacht, sondern einen als Verdienstentgang deklarierten Anspruch erhoben, den er auf einen 50 %-igen Umsatzrückgang des Gastwirtschaftsbetriebes der Getöteten einerseits und die Notwendigkeit, für diesen Betrieb Aushilfskräfte aufnehmen zu müssen, andererseits gestützt habe. Da dem Kläger nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts kein Anspruch auf Verdienstentgang zustehe, wäre auch das vom Aufhebungsbeschluß umfaßte Klagebegehren abzuweisen gewesen. Bei einer Qualifizierung des Anspruches des Klägers als Ersatz für Verdienstentgang fiele dem Kläger aber eine Verletzung seiner Schadensminderungspflicht zur Last. Sollte er nämlich aus dem von seiner Ehefrau übernommenen Unternehmen keinen Gewinn erwirtschaften können, der wenigstens seinen zu Lebzeiten der Getöteten als unselbständig Erwerbstätiger erzielten Arbeitsverdienst decken würde, wäre der Kläger im Rahmen der ihn treffenden Schadensminderungspflicht gehalten, einem anderen Erwerbe nachzugehen, durch welchen er wenigstens jene Beträge erzielen könnte, die er zu Lebzeiten seiner Ehefrau als unselbständig erwerbstätiger Dienstnehmer derselben ins Verdienen gebracht habe.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Nach ständiger Rechtsprechung ist unter dem Klagegrund das tatsächliche Vorbringen der klagenden Partei zu verstehen. Dieses besteht nicht nur aus dem Inhalt der Klage. Es sind vielmehr auch die in der Verhandlung vorgebrachten, für das Klagebegehren erhebliche Tatumstände zu berücksichtigen (RZ 1982/18 ua). Der Streitgegenstand wird nicht nur durch das, "was beantragt wurde", abgegrenzt, sondern auch durch das tatsächliche Vorbringen, aus dem die Partei den Sachantrag ableitet (8 Ob 51/86 ua). Bei Berücksichtigung des gesamten Prozeßvorbringens des Klägers ist dem Berufungsgericht jedoch beizupflichten, daß der Kläger Schadenersatz für ihm entgangene Beistandsleistungen seiner getöteten Ehegattin verlangt und keinen Anspruch auf Ersatz seines Verdienstentganges erhebt. Die Verpflichtung von Ehegatten, sich gegenseitig Beistand zu leisten, hat ihrem Wesen nach durch das Inkrafttreten des EheRwG keine entscheidende Änderung erfahren (vor Inkrafttreten des EheRwG §§ 44, 92 ABGB; seither §§ 44, 90, 94 ABGB). Der Oberste Gerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, daß der Anspruch des hinterbliebenen Ehemannes auf Beistand durch seine Ehegattin in der Haushaltsführung und auch im Erwerb dem Unterhaltsanspruch im Sinne des § 1327 ABGB gleichzustellen ist und daß dem Ehemann für infolge des Todes seiner Frau entgangene Beistandsleistungen grundsätzlich nach dieser Gesetzesstelle Schadenersatzpflicht gebührt (ZVR 1957/78; ZVR 1959/140; ZVR 1960/203; ZVR 1963/203; ZVR 1966/189 ua). Der Entgang im Sinne des § 1327 ABGB umfaßt auch "künftig Entgehendes" und ist alles, was der Hinterbliebene erhielte, wenn der zur Unterhaltsleistung aus dem Gesetz Verpflichtete nicht getötet worden wäre (ZVR 1962/257 uza). Bei Ermittlung eines Unterhaltsentganges ist regelmäßig auf den tatsächlichen wirtschaftlichen Nachteil jedes Hinterbliebenen abzustellen, wobei - ausgehend von den tatsächlichen Verhältnissen vor dem schädigenden Ereignis - der fiktive schädigungsfreie Verlauf den Verhältnissen, die der schädigende Eingriff hervorgerufen hat, gegenüberzustellen ist (vgl. EFSlg 46.678 ua). Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gilt der Grundsatz, daß der anspruchsberechtigte Hinterbliebene nicht besser, aber auch nicht schlechter gestellt werden soll, als wenn der zum Unterhalt Verpflichtete nicht getötet worden wäre. Da die im Fall der Tötung zustehenden Schadenersatzansprüche im § 1327 ABGB erschöpfend aufgezählt sind, kommt ein Ersatz für den Entgang dieser Leistungen nur im Rahmen des entgangenen Unterhalts in Betracht. Es ist daher nur insoweit Schadenersatz zu leisten, als die entgangenen Leistungen Unterhaltscharakter haben (vgl. SZ 42/3, ZVR 1971/102 und 1976/271; EFSlg 36.208 ua). Gemäß § 1327 ABGB ist nicht nur auf die gesetzliche Unterhaltspflicht abzustellen, sondern sind vielmehr die tatsächlichen Unterhaltsleistungen maßgebend, wenn sie nur einigermaßen mit der gesetzlichen Unterhaltspflicht ins Verhältnis gesetzt und gerechtfertigt werden können (EFSlg. 36.232 ua). Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall kann in der Auffassung des Berufungsgerichtes, daß die Rechtssache im Umfang der Aufhebung noch nicht spruchreif ist, entgegen der Meinung des Rekurswerbers keine unrichtige rechtliche Beurteilung erblickt werden. Da es sich um keinen Anspruch des Klägers auf Ersatz von Verdienstentgang handelt, war, wie auch der Rekurs richtig erkennt, auf die Frage einer allfälligen Verletzung der Schadensminderungspflicht nicht einzugehen. Hält aber das Berufungsgericht auf Grund einer zutreffenden Rechtsauffassung eine Ergänzung der Sachverhaltsgrundlage zur abschließenden rechtlichen Beurteilung für erforderlich, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, diesbezüglich von der zweiten Instanz erteilten Aufträgen zur Verfahrensergänzung nicht entgegentreten. Eine abschließende Beurteilung weiterer im Zusammenhang mit der Berechnung des Entganges des Klägers im Sinne des § 1327 ABGB vom Rekurswerber aufgeworfenen Rechtsfragen kann beim derzeitigen Stand des Verfahrens mangels ausreichender Sachverhaltsgrundlagen nicht vorgenommen werden.

Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.