TE Vwgh Erkenntnis 2005/10/18 2001/03/0170

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger Dr. Kleiser und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Connect Austria Gesellschaft für Telekommunikation GmbH (nunmehr ONE GmbH) in Wien, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei Foglar-Deinhardstein & Brandstätter KEG in 1015 Wien, Plankengasse 7, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Komission vom 23. April 2001, Zl Z 03/01-16, betreffend Zusammenschaltungsanordnung (mitbeteiligte Partei: Tele2 Telecommunication Services GmbH in Wien, vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte OEG in 1010 Wien, Sterngasse 13), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid erließ die belangte Behörde auf Antrag der mitbeteiligten Partei gemäß § 41 Abs 3 in Verbindung mit § 111 Z 6 des Telekommunikationsgesetzes, BGBl I Nr 100/1997 idF BGBl I Nr 32/2001, eine Anordnung für die Zusammenschaltung des öffentlichen festen Telekommunikationsnetzes der mitbeteiligten Partei mit dem öffentlichen Mobiltelekommunikationsnetz der Beschwerdeführerin.

Unter anderem enthält die Zusammenschaltungsanordnung in ihrem Punkt 11. "Dauer, Kündigung, Anpassung" folgende Regelung:

"11.5 Anpassung an Entscheidungen der Regulierungsbehörde

Liegt eine rechtskräftige Entscheidung einer Regulierungsbehörde vor, deren Wirkung sich zwar nicht unmittelbar auf diese Anordnung und deren Parteien erstreckt, die aber Fragen der Zusammenschaltung betrifft, welche neue Erkenntnisse über die Zusammenschaltungsentgelte am Mobilfunkmarkt berücksichtigt, so kann jede Partei eine Anpassung dieser Zusammenschaltungsbedingungen entsprechend der Entscheidung der Regulierungsbehörde verlangen, und zwar mit gleichem Wirksamkeitszeitpunkt wie in der betreffenden Entscheidung vorgesehen. Diesfalls werden die Parteien die Zusammenschaltungsbedingungen einvernehmlich anpassen. Eine Anrufung der Regulierungsbehörde zur Anpassung ist frühestens nach dem Verstreichen einer Frist von sechs Wochen möglich.

Wird die der Anpassung zu Grunde liegende Entscheidung der Regulierungsbehörde durch einen Gerichtshof des öffentlichen Rechts aufgehoben, so wird die Anpassung im Vereinbarungsweg rückwirkend beseitigt."

In Anhang 6 der Zusammenschaltungsanordnung ("Tariffestlegung, Entgelte, Kosten") wurden die verkehrsabhängigen Zusammenschaltungsentgelte ("Peak-Off-Peak-Zeiten"), "Beträge in ATS (und Eurocent) pro Minute, exkl. Ust." - soweit vorliegend maßgeblich - wie folgt festgelegt:

"ATS

ATS

EUR/100

EUR/100

Kurz-bez.

Verkehrsart/Netzelemente/

Verkehrsrichtung

Peak

Off-Peak

Peak

Off- Peak

...

V 10m

Terminierung national (Mobil)

Tele2 -> TA -> Connect

Terminierung vom Netz der Tele2 über das Netz der TA in das Netz der Connect national

2,20 bis 31.12.2000

1,90 ab 1.1.2001

2,20 bis 31.12.2000

1,90 ab 1.1.2001

15,98802

13,80783

15,98802

13,80783

...

V 20m

Zugang Dienst national (Mobil)

Connect -> TA -> ConnectDienst

Zugang aus dem Mobilnetz der Connect über das Netz der TA zu Diensterufnummern im Netz der Tele2 national

2,20 bis 31.12.00

1,81 ab 1.1.2001

2,20 bis 31.12.00

1,81 ab 1.1.2001

15,98802

13,15378

15,98802

13,15378"

Begründend wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die mitbeteiligte Partei habe mit Schreiben vom 1. Februar 2001 die Anordnung der Bedingungen für die indirekte Zusammenschaltung ihres Festnetzes mit dem Mobilnetz der Beschwerdeführerin beantragt. Dieses Schreiben sei der Beschwerdeführerin mit der Gelegenheit zur Stellungnahme zugestellt worden. Mit Schreiben vom 2. Februar 2001 habe die mitbeteiligte Partei eine Berichtigung ihres Antrags hinsichtlich der in Anhang 6 angeführten Entgelte vorgenommen. Auch dieses Schreiben sei der Beschwerdeführerin übermittelt worden. In ihrer Stellungnahme habe die beschwerdeführende Partei beantragt, die belangte Behörde möge eine mündliche Verhandlung anberaumen und ferner eine Zusammenschaltungsanordnung mit dem Inhalt erlassen, der dem seitens der Beschwerdeführerin der mitbeteiligten Partei am 18. September 2000 übermittelten Vertragsentwurf samt Anhängen entspreche. Mit Schreiben vom 28. Februar 2002 sei die Beschwerdeführerin seitens der Telekom-Control GmbH aufgefordert worden, etwaige über ihre Stellungnahme hinausgehende Vorbringen innerhalb einer Frist von drei Werktagen vorzulegen; dieser Aufforderung sei die Beschwerdeführerin nicht nachgekommen. Am 12. März 2001 habe eine mündliche Verhandlung stattgefunden, bei der sich die Parteien über die Höhe der Zusammenschaltungsentgelte sowie die Kündigungsfristen geeinigt hätten, strittig sei die Frage der Erreichbarkeit von Call-Back Services aus dem Mobilnetz geblieben.

Die belangte Behörde stellte fest, dass weder die Beschwerdeführerin noch die mitbeteiligte Partei über eine marktbeherrschende Stellung auf dem Zusammenschaltungsmarkt verfügten.

Die Anträge der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei stimmten bis auf wenige Ausnahmen miteinander überein. Die belangte Behörde sei - bis auf wenige Ausnahmen - den insoweit übereinstimmenden Anträgen in der vorliegenden Zusammenschaltungsvereinbarung gefolgt. Die Zusammenschaltungsanordnung bestehe aus einem allgemeinen Teil sowie 11 Anhängen, die einen integrierenden Bestandteil der Anordnung darstellten. Die Beschwerdeführerin habe sich sowohl in ihrer Stellungnahme als auch bei der mündlichen Verhandlung gegen die von der mitbeteiligten Partei beantragten Formulierungen für eine "Öffnungsklausel" (vgl Punkt 11.5 der Zusammenschaltungsanordnung) ausgesprochen. Ihrer Auffassung nach bestehe keine gesetzliche Grundlage für eine solche "Öffnungsklausel". Im angefochtenen Bescheid wird dazu unter anderem Folgendes ausgeführt:

"Historisch betrachtet resultiert diese Klausel aus der Verpflichtung zur Nichtdiskriminierung, welche gesetzlich eindeutig geboten ist (§ 34 TKG). Bereits in der bisherigen Regulierungspraxis der Telekom-Control-Kommission hatte diese Anpassungsklausel klarstellende Funktion, jedoch war die Notwendigkeit der Aufnahme in die Zusammenschaltungsanordnungen - im Sinne einer verstärkten deklaratorischen Bekräftigung - primär darin begründet, dass für die Wahrung des § 34 TKG die Telekom-Control GmbH (nunmehr Telekom und Rundfunk RegulierungsGmbH) und nicht die Telekom-Control-Kommission zuständig war. Aufgrund der Änderung des TKG durch BGBl I Nr. 32/2001 ist nunmehr die Telekom-Control-Kommission für die Wahrung des § 34 TKG zuständig, weswegen dieselbe Regulierungsbehörde - bereits aufgrund der klaren gesetzlichen Vorgaben - in den aufrechten Zusammenschaltungsvertrag eingreifen kann und damit der Wahrung der Rechte der Parteien Genüge getan wird."

Bezüglich der Mobilterminierungsentgelte wird in der Begründung des bekämpften Bescheids insbesondere Folgendes ausgeführt:

"Tele2 beantragt hinsichtlich des Mobilterminierungsentgeltes in das Netz der Connect ab dem 1.10.2000 ATS 2,20/Minute, ab dem 1.1.2001 ATS 1,90/Minute. Wenngleich Connect in ihrer schriftlichen Stellungnahme mitteilte, dass sie - ohne Präjudiz auf ihre Rechtsansicht zur Entgeltfestsetzung - sämtlichen Betreibern ab dem 1.4.2001 ATS 1,90/Minute angeboten habe, beantragte sie durchgängig ein Mobilterminierungsentgelt in der Höhe von ATS 2,20/Minute ab dem 1.1.2001. In der mündlichen Verhandlung schließlich erklärte die Connect, dass zu dem von der Tele2 beantragten Zusammenschaltungsentgelt kein Einwand besteht. Somit war in Übereinstimmung mit den Äußerungen der Verfahrensparteien ein Mobilterminierungsentgelt in das Netz der Connect (von den Parteien als V 10m bezeichnet) in der Höhe von ATS 2,20/Minute ab dem 1.10.2000 und von ATS 1,90/Minute ab dem 1.1.2001 anzuordnen.

...

Unterschiedliche Auffassungen haben die Parteien schließlich beim Zugang zu einem Dienst der Tele2 aus dem Mobilnetz der Connect (Verkehrsart V 20m). Tele2 begehrt ATS 2,20/Minute bis zum 31.12.2000, ab dem 1.1.2001 ATS 1,81/Minute. Connect begehrt durchgängig ATS 2,20/Minute. Sohin bestehen für den Zeitraum bis zum 31.12.2000 übereinstimmend Anträge von ATS 2,20/Minute weshalb dieser Betrag aus diesem Grund insofern auch angeordnet wird. Ab dem 1.1.2001 wird für die Verkehrsart V 20m ein Betrag von ATS 1,81/Minute angeordnet und damit dem Antrag der Tele2 (ON 3) entsprochen. Die von der Connect begehrten ATS 2,20/Minute gehen nicht nur über den von Tele2 beantragten Betrag hinaus, sondern auch über jenen, der seitens der Telekom-Control-Kommission etwa im Bescheid Z 24/99 vom 31.7.2000 festgesetzt worden ist (ATS 1,81/Minute). Vor diesem Hintergrund erscheint eine Anordnung in Höhe der von Tele2 beantragten ATS 1,81/Minute ab dem 1.1.2001 jedenfalls als angemessen."

Schließlich habe die Beschwerdeführerin in der von ihr beantragten Zusammenschaltungsanordnung unter anderem folgende Klausel begehrt:

"Eine für den Anrufer entgeltpflichtige Weitervermittlung von z. B. Call-Back-Services, Calling Cards oder vergleichbarer Services stellt eine nicht widmungsgemäße Verwendung der Nummern dar. Ein Zugang zu solchen Diensten muss von den Vertragspartnern nicht genehmigt werden."

Die Beschwerdeführerin habe dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass einer gebührenpflichtigen Weitervermittlung unter Verwendung von 0800-Nummern Regelungen der NVO entgegenstünden. Auch in der mündlichen Verhandlung habe die Beschwerdeführerin, insbesondere unter Hinweis auf den Bereich der Wertkarten-Kunden, auf der von ihr beantragten Klausel beharrt. Die mitbeteiligte Partei habe sich sowohl in ihrem Antrag als auch in der mündlichen Verhandlung gegen die von der Beschwerdeführerin beantragte Klausel ausgesprochen. Zu dieser Klausel habe die belangte Behörde Folgendes erwogen:

"Der Bescheid der Telekom-Control-Kommission Z 10/00-52 vom 20.12.2000 erstreckt sich auf jenen Teilbereich innerhalb der Bereichskennziffer 804, der von der Telekom Control GmbH für die Zuteilung von Onlinenummern vorgesehen wird. Der Bereich 804(00) ist Teil jenes Rufnummernbereiches, der in der NVO für die Nutzung durch tariffreie Dienste ohne weitere funktionale Dienstespezifikation vorgesehen ist. Tariffreiheit bedeutet in diesem Zusammenhang, dass dem Nutzer vom Netzbetreiber kein Entgelt in Rechnung gestellt wird. Die Telekom-Control-Kommission hat in dieser Entscheidung auch klargestellt, dass jedoch Endkundenentgelte zwischen dem Diensteanbieter (Nutzer der Rufnummer) und dem Endkunden auf Grund gesonderter Verträge verrechnet werden können. Gleich verhält es sich auch in der verfahrensgegenständlichen Konstellation."

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn aufzuheben. Die Beschwerdeführerin führt die Beschwerdepunkte wie folgt aus:

"Durch den angefochtenen Bescheid sind wir in unseren Rechten

a) auf Unterlassung der Anpassung des angefochtenen Bescheides an Entscheidungen der Regulierungsbehörde, b) auf gesetzmäßige Festlegung der Höhe des Entgelts der Terminierung von Telefongesprächen vom Netz der mitbeteiligten Partei über das Netz der Telekom Austria Aktiengesellschaft in unser Mobilfunknetz ab 01.01.2001, c) auf Nichtgewährung des Zugangs aus unserem Mobilfunknetz zur für den Endkunden entgeltpflichtigen Weitervermittlung von zunächst entgeltfreien Sonderdiensten der mitbeteiligten Partei sowie d) auf gesetzmäßige Festlegung der Höhe des Entgelts für den Zugang aus unserem Mobilfunknetz über das Netz der Telekom Austria Aktiengesellschaft zu Diensterufnummern der mitbeteiligten Partei national ab 01.01.2001 verletzt."

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift mit dem Begehren, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Bei der in Rede stehenden "Öffnungsklausel" handelt es sich um eine Regelung über die "Neuaushandlung von Vereinbarungen" im Sinn der Anlage gemäß § 6 der Zusammenschaltungsverordnung (ZVO), BGBl II Nr 14/1998, sodass dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, der diesbezüglichen Anordnung fehle es an der gesetzlichen Grundlage, nicht gefolgt werden kann (vgl etwa die hg Erkenntnisse vom 25. Februar 2004, Zl 2002/03/0273, und vom 19. Oktober 2004, Zl 2000/03/0300). Wenn die in Rede stehende "Öffnungsklausel" an die rechtskräftige Entscheidung einer Regulierungsbehörde - und damit zumindest dem Wortlaut nach nicht nur der belangten Behörde, sondern auch zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides der - nun - Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH - abstellt, wird damit - anders als die Beschwerde meint - keine Zuständigkeit der belangten Behörde an die besagte GmbH übertragen bzw das Zuständigkeitskonzept des TKG betreffend die Regulierungsbehörden umgangen, zumal sich dieser Klausel kein Anhaltspunkt dafür entnehmen lässt, dass für die Festlegung der Bedingungen für die Zusammenschaltung im Streitfall (vgl den vorletzten Satz der Klausel) nicht - im Sinn des § 111 Z 6 TKG - die belangte Behörde zuständig wäre. Da nach dem vorletzten Satz der Klausel die belangte Behörde zur Festlegung der Bedingungen für die Zusammenschaltung angerufen werden kann, entfalten die regulierungsbehördlichen Entscheidungen in anderen Verfahren keine unmittelbare Bindung für die Beschwerdeführerin, weshalb auch ihre Ansicht, die "Öffnungsklausel" würde eine Verletzung des Parteiengehörs infolge einer Bindung bewirken, fehl geht.

2. Die Beschwerde stellt nicht in Abrede, dass bei der genannten mündlichen Verhandlung Übereinstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei bezüglich der Entgelthöhe für Gespräche vom Festnetz der mitbeteiligten Partei zum Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin (von den Parteien als V 10m bezeichnet) erzielt wurde. Von daher wurde die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten verletzt, wenn die belangte Behörde ein Mobilterminierungsentgelt in der Höhe von

S 1,90/Minute ab dem 1. Jänner 2001 anordnete, kann doch der Zweck einer mündlichen Verhandlung nicht erreicht werden, wenn die Parteien an ihre bei der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärungen nicht gebunden wären (vgl den hg Beschluss vom 21. April 1986, Slg Nr 12115/A, auf den gemäß § 43 Abs 2 und 9 VwGG verwiesen wird). Damit ist für die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen, diese Entgeltfestsetzung richte sich nach Entscheidungen der belangten Behörde bezüglich der Entgelthöhe von marktbeherrschenden Unternehmen, sie hätte aber einen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt, nichts gewonnen.

3. Der Beschwerde gelingt es auch nicht, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides im Hinblick darauf darzutun, dass die belangte Behörde die von der Beschwerdeführerin beantragte, oben unter I.1. wiedergegebene Klausel betreffend die entgeltpflichtige Weitervermittlung nicht in den angefochtenen Bescheid aufgenommen hat. Das Argument der Beschwerdeführerin, dass 0800-Nummern für die Teilnehmer tariffrei sein müssten, und diese Regelung dann umgangen würde, wenn man 0800-Nummern-Dienste mit der Weitervermittlung von beliebigen Telefongesprächen in beliebige Netze verknüpfte und diese Möglichkeit an die Bezahlung eines Entgelts für einen Kartencode knüpfe, der die Weitervermittlung ermögliche, geht fehl. Gemäß § 3 der Entgeltverordnung, BGBl II Nr 158/1999, ist "das Entgelt für Rufe in den Nummerierungsbereich für nationale Rufnummern mit den Bereichskennzahlen 800, 801, 802, 803 und 804 ... für anrufende Teilnehmer kostenfrei". Damit wird lediglich festgelegt, dass dem anrufenden Teilnehmer für seinen Anruf vom Netzbetreiber keine Kosten verrechnet werden dürfen. Die von der beschwerdeführenden Partei angeführte Vorgangsweise stellt weder einen Verstoß noch eine Umgehung von Bestimmungen der Numerierungsverordnung (NVO) oder der Entgeltverordnung (EVO) dar, ihre Ansicht, dass auch zwischen Nutzer und Dienstebetreiber Tariffreiheit vorgeschrieben sei, findet in diesen Bestimmungen keine Deckung (vgl das hg Erkenntnis vom 17. Dezember 2004, Zl 2001/03/0181).

4. Die Rüge, die belangte Behörde folge hinsichtlich der Zugangsentgelte zu Diensten der mitbeteiligten Partei aus dem Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin ab dem 1. Jänner 2001 dem Antrag der mitbeteiligten Partei und begründe dies lediglich damit, dass das angeordnete Entgelt in der Höhe von S 1,81/Minute "jedenfalls als angemessen" erscheine, führt die Beschwerde aber zum Erfolg. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt festgehalten, dass die Regulierungsbehörde bei der Entscheidung über die Festlegung von Zusammenschaltungsbedingungen gemäß § 41 Abs 3 TKG - soweit es nicht um die Festlegung kostenorientierter Zusammenschaltungsentgelte eines marktbeherrschenden Unternehmens geht - angemessene Bedingungen festzulegen und dadurch einen fairen Ausgleich der berechtigten Interessen beider Parteien beizuführen hat. Aus § 41 Abs 3 TKG sowie aus Art 7 der Richtlinie 97/33/EG ergibt sich, dass der Grundsatz der Kostenorientierung - im Sinn einer Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unter Zugrundelegung eines FL-LRAIC-Kostenrechnungsansatzes - ausschließlich auf die Zusammenschaltungsentgelte jener Unternehmen anzuwenden ist, die im Sinn des § 33 TKG auf dem Zusammenschaltungsmarkt marktbeherrschend sind. Bei der konkreten Festlegung der (angemessenen) Zusammenschaltungsentgelte betreffend nicht marktbeherrschende Unternehmen sind sowohl die Gesetzes- bzw Regulierungsziele der §§ 1 und 32 Abs 1 TKG als auch die für die Entscheidung in einer Zusammenschaltungsstreitigkeit maßgeblichen Kriterien gemäß Art 9 Abs 5 und 6 der Richtlinie 97/33/EG sowie die Zielsetzungen des Art 9 Abs 1 leg cit zu berücksichtigen (vgl die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. März 2004, Zl 2002/03/0164, vom 28. April 2004, Zl 2002/03/0125, und vom 17. Juni 2004, Zl 2000/03/0287). Eine sowohl den Gesetzes- bzw Regulierungszielen der §§ 1 und 32 Abs 1 TKG als auch den für die Entscheidung in einer Zusammenschaltungsstreitigkeit maßgeblichen Kriterien gemäß Art 9 Abs 5 und 6 der Richtlinie 97/33/EG und der Zielsetzungen des Art 9 Abs 1 leg cit gerecht werdende gesetzmäßige Interessenabwägung ist aber nur möglich, wenn die belangte Behörde die für die Interessenabwägung wesentlichen Umstände auf Seiten des betroffenen Unternehmen ermittelt und ihrer Entscheidung zugrunde legt. Die konkreten Kosten eines (auch nicht marktbeherrschenden) Unternehmens stellen nach der hg Rechtsprechung einen Parameter für die Ermittlung des "angemessenen" Entgelts dar, die notwendige Interessenabwägung bei Ermittlung des angemessenen Entgelts erfordert somit als ein Kriterium unter mehreren auch ein Eingehen auf die konkreten Kosten des betroffenen Unternehmens bei der Erbringung der Zusammenschaltungsleistungen (vergleiche etwa das schon zitierte Erkenntnis vom 17. Juni 2004, sowie das Erkenntnis vom 8. September 2004, Zl 2000/03/0298). In der oben unter I.1. wiedergegebenen maßgeblichen Passage in der Begründung des angefochtenen Bescheids ist die belangte Behörde bei der Festlegung des Entgelts auf die tatsächlichen Kosten der Beschwerdeführerin aber nicht näher eingegangen. Insofern hat die belangte Behörde die Rechtslage verkannt. Zum Hinweis der belangten Behörde auf den in ihrem Bescheid vom 31. Juli 2000, Zl Z 24/99-27, festgesetzten Betrag ist im Übrigen anzumerken, dass dieser Bescheid mit hg Erkenntnis vom 20. Juli 2004, Zl 2000/03/0285, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben wurde.

5. Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid daher gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 333.

Wien, am 18. Oktober 2005