TE OGH 1989/2/21 11Os19/89 (11Os20/89)

Der Oberste Gerichtshof hat am 21.Februar 1989 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Tegischer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Helmut F*** und Rene S*** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB I) über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Helmut F*** sowie die Berufung des Angeklagten Rene S*** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6.Dezember 1988, GZ 4 a Vr 6.396/88-27, sowie II) über die Beschwerde des Angeklagten Helmut F*** gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. Dezember 1988, GZ 4 a Vr 6.396/88-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Helmut F*** und Rene S*** des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt und zu Freiheitsstrafen verurteilt.

Gleichzeitig widerrief das Schöffengericht gemäß dem § 53 Abs 1 StGB die bedingte Nachsicht von zwei mit den Urteilen des Jugendgerichtshofes Wien vom 24.April 1984, AZ 3 a Vr 1/84, bzw. vom 5. August 1986, AZ 3 a Vr 1.943/85, über den Angeklagten F*** verhängten Freiheitsstrafen im Ausmaß von drei Wochen und zweidreiviertel Jahren.

Während das Urteil vom Angeklagten Rene S*** nur mit Berufung angefochten wird, bekämpft Helmut F*** den ihn betreffenden Strafausspruch sowohl mit einer auf die Z 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde als auch mit Berufung. Den Widerrufsbeschluß ficht F*** mit Beschwerde an. In seiner Nichtigkeitsbeschwerde macht der Erstangeklagte geltend, daß das Schöffengericht für die Strafbemessung maßgebende entscheidende Tatsachen offenbar unrichtig beurteilt habe, indem es im einzelnen angeführte Milderungsgründe nicht zum Anlaß einer außerordentlichen Strafmilderung (§ 41 StGB) nahm, bzw. nicht die gesetzliche Mindeststrafe verhängte und auch die Verhängung einer Geldstrafe anstelle einer Freiheitsstrafe (§ 37 StGB) nicht in Erwägung zog. Dadurch, daß das Schöffengericht sich nicht mit der Möglichkeit der Gewährung bedingter Strafnachsicht (§ 43 Abs 1 StGB) auseinandersetzte, habe es auch in unvertretbarer Weise gegen die Bestimmungen über die Strafbemessung verstoßen. Die Rüge ist nicht zielführend.

Der hier bezogene Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO stellt nicht darauf ab, ob eine vom erkennenden Gericht ausgesprochene Unrechtsfolge tat- und tätergerecht ist, sondern darauf, ob eine rechtsfehlerhafte Bewertung von Strafzumessungstatsachen vorliegt oder ob gegen Bestimmungen über die Strafbemessung in unvertretbarer Weise verstoßen wurde, das heißt, das Gericht nach dem Inhalt des Urteils zu der - ohne Überschreitung seiner Strafbefugnis - ausgesprochenen Sanktion aus Erwägungen gelangte, die den anzuwendenden Strafbemessungsvorschriften in einer das Rechtsgeltungsbewußtsein beeinträchtigenden Weise widersprechen (vgl. 11 Os 44/88, 11 Os 64/88, 12 Os 53/88, 11 Os 97/88 ua; Pallin: Der neue Nichtigkeitsgrund der unrichtigen Strafbemessung, ÖJZ 1988, S 387). Dies trifft aber auf den vorliegenden Fall nicht zu, weil dem Urteil ein normwidriger, mit den bezüglichen Gesetzesvorschriften an sich nicht zu vereinbarender Strafbemessungsvorgang nicht zu entnehmen ist.

Auf die Frage, ob die von den Tatrichtern für die Verweigerung der bedingten Strafnachsicht ersichtlich herangezogenen Kriterien (vgl. US 9), gemessen an allen (auch den allenfalls unberücksichtigt gebliebenen) Verfahrensergebnissen, richtig beurteilt wurden, ist im Rahmen der Behandlung einer Rechtsrüge nach dem § 281 Abs 1 Z 11 StPO nicht einzugehen. Dies muß - als vom Resultat einer in zweiter Instanz gegebenenfalls von neuem vorzunehmenden Sammlung und Prüfung des in Betracht kommenden Prozeßmaterials abhängig - dem Berufungsverfahren vorbehalten bleiben.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde gegen den im sachlichen Zusammenhang mit dem Strafausspruch stehenden, Helmut F*** betreffenden Widerrufsbeschluß (§ 285 i StPO iVm § 494 a Abs 5 StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.