TE OGH 1989/2/21 5Ob13/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragstellerin G*** W***- UND

S*** F***, eingetragene Genossenschaft mbH,

Linz, Handel-Mazzetti-Straße 2, vertreten durch Dr. Hermann Fromherz und Dr. Friedrich Fromherz, Rechtsanwälte in Linz, wider die Antragsgegner 1.) Henrike S***, 2.) Herta R***, vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, 3.) Aloisia L***,

4.)

Margarete N***, 5.) Karl-Heinz N***, 6.) Luise K***,

7.)

Helene O***, 8.) Elfriede K***, 9.) Herta L***,

10.)

Hilde S***, 11.) Berta M***, 12.) Franz N***,

13.)

Johann L***, 14.) Johanna V***, 15.) Anna L***,

16.)

Leopoldine S***, 17.) Fritz D***, 18.) Karoline P***, 19.) Marianne A***, 20.) Dr. Siegfried P***,

              21.)              Johann B***, 22.) Friederike H***, 23.) Josef

M***, 24.) Maria W***, 25.) Hans B***, 26.) Erika

N***, 27.) Wilhelmine K***, 28.) Therese D***,

              29.)              Anna K***, 30.) Gabriele P***, 31.) Dietmar H***, sämtliche Mieter in den Häusern Linz, Handel-Mazzetti-Straße 2, 4 und 6, wegen Erhöhung des Erhaltungsrückstellungsbetrages gemäß § 14 Abs. 2 WGG infolge Revisionsrekurses der Zweitantragsgegnerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 4. November 1988, GZ 18 R 379/88-16, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Linz vom 13. April 1988, GZ 26 Msch 10/88-11, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Antrag der Antragstellerin auf Zuspruch von Kosten rechtsfreundlicher Vertretung im Revisionsrekursverfahren wird abgewiesen.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Eigentümerin der drei zu einer Häuserzeile zusammengebauten Objekte Linz, Handel-Mazzetti-Straße 2, 4 und 6, mit einer Gesamtnutzfläche von 2538,42 m2, eingetragen im Grundbuch Linz unter der EZ 2703. Die Zweitantragsgegnerin ist seit 1966 Mieterin der Wohnung top. Nr. 6 im Haus Linz, Handel-Mazzetti-Straße 2. Mit Bescheid vom 11. Juni 1982 des Baurechtsamtes des Magistrates Linz wurden der Antragstellerin Sicherungs- und Instandsetzungsarbeiten an den Balkonen dieser Häuserreihe aufgetragen. Die Vergabe dieser Arbeiten erfolgte nach vorhergehender Ausschreibung und Anbotsstellung mehrerer Professionisten. Die Sanierung wurde preisangemessen durchgeführt. Die dafür erforderlichen Geldmittel betrugen S 613.801,77 (ohne Umsatzsteuer). Unter Berücksichtigung diverser kleinerer Instandhaltungskosten aus dem Jahr 1982 von S 2.728,41, der Reserve zum 31. Dezember 1981 von S 126.736,88 und der Einnahmen 1982 konnten die Kosten der Balkonarbeiten von der Antragstellerin im Umfang von S 423.725,12 nicht abgedeckt werden. (Dazu kommen Zinsen für Eigenkapital von S 12.047,88 sowie ein Pauschalbetrag für laufend wiederkehrende Erhaltungsarbeiten von S 62.546,--.) Auf dieses Deckungserfordernis (von S 498.320,--) wurden von den Antragsgegnern bereits ab 1. September 1983 Akontozahlungen bis zum 31. August 1986 von insgesamt S 240.958,88 (richtig: S 182.766,24) geleistet.

Mit dem vom Rekursgericht am 25. Juni 1986 bestätigten Sachbeschluß vom 27. März 1986, 26 Msch 65/85-13, stellte das Erstgericht fest, daß das höchstzulässige Entgelt für die Wohnung der Zweitantragsgegnerin (der Antragstellerin jenes Verfahrens) in Linz, Handel-Mazzetti-Straße 2/I/6, durch die (seitens der Antragstellerin, der Antragsgegnerin jenes Verfahrens, erfolgte) Vorschreibung erhöhter Instandhaltungskosten im Ausmaß von monatlich S 376,22 zuzüglich Umsatzsteuer ab 1. September 1983 um monatlich S 184,-- zuzüglich Umsatzsteuer überschritten wurde, weil die Zweitantragsgegnerin als einzige Mieterin die im Sinn des § 14 Abs. 2 WGG geforderte schriftliche Zustimmung zu dieser Erhöhung nicht erteilt hatte.

Am 8. August 1986 begehrte die Antragstellerin bei der Schlichtungsstelle des Magistrates der Landeshauptstadt Linz gemäß § 14 Abs. 2 WGG eine Erhöhung des ansonsten nach § 14 Abs. 1 Z 5 WGG verrechneten Betrages in Ansehung der Häuser Linz, Handel-Mazzetti-Straße 2, 4 und 6, um je 2 S/m2 zuzüglich Umsatzsteuer ab 1. September 1983 für die Dauer von 7 Jahren. Die Zweitantragsgegnerin gab sich mit der Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 6. Mai 1987, mit welcher gemäß § 14 Abs. 2 WGG für die Mietgegenstände der genannten Häuser rückwirkend die Erhöhung der Rückstellung zur ordnungsmäßigen Erhaltung pro Quadratmeter Nutzfläche und Jahr auf S 49,08 für den Zeitraum vom 1. September 1983 bis zum 31. August 1987, d.i. für 4 Jahre, bewilligt worden war, nicht zufrieden und rief fristgerecht das Erstgericht an.

Das Erstgericht erließ einen mit der Entscheidung der Schlichtungsstelle übereinstimmenden Sachbeschluß. Es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und führte in rechtlicher Beziehung, soweit dies im Revisionsrekursverfahren noch von Bedeutung ist, aus:

Gemäß § 14 Abs. 2 WGG könne die Bauvereinigung bei Gericht zur Deckung des Fehlbetrages eine Erhöhung des Betrages nach § 14 Abs. 1 Z 5 WGG begehren, wenn die Rückstellung zur ordnungsmäßigen Erhaltung auch unter Einrechnung der Einnahmen aus der Vermietung oder Überlassung von Dach- oder Fassadenflächen zu Werbezwecken und unter Berücksichtigung des Erhaltungsbeitrages nach § 14 d WGG zur ordnungsmäßigen Erhaltung der Baulichkeit oder von Baulichkeiten, sofern diese hinsichtlich der Berechnung des Entgelts eine wirtschaftliche Einheit bilden, nicht ausreiche. Das Gericht habe darüber zu entscheiden, von wann an und in welchem Umfang dieser Betrag erhöht wird und, unter Bedachtnahme auf die wirtschaftliche Lage der Mieter und sonstigen Nutzungsberechtigten, auf welche Zeit der erhöhte Betrag zu entrichten ist; der Zeitraum dürfe aber 10 Jahre nicht übersteigen. Der erhöhte Betrag sei für alle Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten im gleichen Verhältnis zum bisher Geleisteten festzusetzen.

Die Meinung der Zweitantragsgegnerin, eine Antragstellung nach § 14 Abs. 2 WGG dürfe nur vor Durchführung der Erhaltungsarbeiten erfolgen, sei unrichtig. Es stehe der Antragstellerin vielmehr frei, die Erhöhung für bereits durchgeführte Arbeiten zu fordern (vgl. MietSlg. 36.354). § 14 Abs. 3 WGG räume der Bauvereinigung nur die Möglichkeit ein, bereits vor Durchführung der Arbeiten eine Erhöhung der Rückstellung zu begehren, ordne sie jedoch nicht zwingend an. Das Wahlrecht, ob die Erhöhung vor oder nach der Durchführung der Arbeiten begehrt werde, stehe der Bauvereinigung zu. Sie würde lediglich die Beweislast für die Notwendigkeit der Durchführung der Arbeiten tragen, sofern diese Arbeiten nicht - wie hier - baupolizeilich angeordnet worden wären.

Da sowohl die Festsetzung des Aufteilungszeitraumes als auch die Festsetzung des Beginnes der Erhöhung Ermessensentscheidungen seien (bei der Auslegung der Tatbestände nach dem WGG seien die vergleichbaren Normen aus dem Bereich der Wohnungsgesetzgebung unterstützend heranzuziehen; nach ständiger Rechtsprechung sei dem Gericht im Verfahren nach § 28 MG bzw. § 18 MRG bezüglich dieser Fragen ein Ermessensspielraum eingeräumt - siehe ausdrücklich § 18 Abs. 1 Z 3 MRG), könne auf die Umstände des Einzelfalles Bedacht genommen werden. Da gerade der konkrete Fall so gelagert sei, daß seit 1. September 1983 bis zur Antragstellung vor der Mietzinsschlichtungsstelle im August 1986 Akontozahlungen der Mieter der Liegenschaft von insgesamt S 240.958,88 (richtig S 182.766,24) auf das Deckungserfordernis geleistet worden seien, erlaube die spezielle Situation eine rückwirkende - vor den Tag der Antragstellung zurückreichende - Festsetzung des Beginns der Beitragserhöhung.

Das Gesetz sehe für den Verteilungszeitraum nur eine Obergrenze von 10 Jahren vor, normiere jedoch keine Untergrenze. Die Wahl einer Zeitspanne von 4 Jahren sei daher grundsätzlich nicht unerlaubt. Auch im Hinblick auf wirtschaftliche Überlegungen erscheine bei dem minimalen Erhöhungsumfang von monatlich S 4,09 pro m2 die Zeitspanne von 4 Jahren nicht zu kurz gewählt. Indizien dafür, daß der geringe Erhöhungsbetrag in den Einkommensverhältnissen der Zweitantragsgegnerin keine Deckung mehr finden würde, hätten sich aus dem Akt nicht ergeben. Die Verpflichtung des Gerichtes, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt von Amts wegen zu erheben und festzustellen, habe dort ihre Grenzen, wo Anhaltspunkte für eine Aufklärungsbedürftigkeit fehlten. Vielmehr hätte eine Mitwirkungspflicht der Zweitantragsgegnerin bestanden, jedoch habe diese in der mündlichen Verhandlung vom 13. April 1988 keinerlei Anträge gestellt und sich auch im Schriftsatz ON 1 nicht dazu geäußert.

Die Höhe der Instandhaltungsreserve zum 31. Dezember 1982 sei von der Zweitantragsgegnerin mit dem Argument bestritten worden, die Rücklage wäre um die Beträge zu erhöhen gewesen, welche die Antragstellerin im Zeitraum vom 1. Jänner 1973 bis zum 31. Dezember 1979 aus dem Titel der bezahlten Umsatzsteuer aus den Entgelten unerlaubtermaßen als Passivposten bei den Instandhaltungskostenabrechnungen behandelt habe. Dem sei entgegenzuhalten, daß § 39 Abs. 8 Z 2 WGG den Saldo der jährlichen Abrechnungen im Sinne des § 19 WGG zum 31. Dezember 1978 als endgültig anerkannt fingiere. Auch aus Anlaß eines Erhöhungsverfahrens könnten für diesen Zeitraum die Abrechnungen nicht mehr in Frage gestellt werden. Weiters sei die Verrechnung der Umsatzsteuer über die Bauerneuerungsrückstellung erst mit der Norm des § 55 Z 3 MRG weggefallen. Die Bauerneuerungsrückstellung sei hinsichtlich des Verwendungszweckes der Mietzinsreserve nach § 3 Abs. 3 Z 1 MRG gleichgestellt worden. Aus Art. XII Z 2 EGUStG 1972 ergebe sich, daß der Gesetzgeber dem Vermieter nicht die Tragung der nicht offen überwälzbaren Umsatzsteuer aus dessen Privatvermögen zugemutet, sondern deren Deckung aus der Zinsreserve vorgesehen habe. Die Umsatzsteuer vermindere daher zu Recht die Reserve. Dies würde lediglich dann nicht gelten, wenn der Mieter ausdrücklich die Anrechnung der Umsatzsteuer verlangt hätte. In einem solchen Fall hätte die Überwälzung offen geschehen müssen. Da sämtliche von der Zweitantragsgegnerin angestellten Überlegungen die Erhöhung des Betrages nach § 14 Abs. 1 Z 5 WGG nicht zu verhindern vermochten, errechne sich diese als Quotient des Fehlbetrages zur Gesamtnutzfläche, aufgeteilt auf 4 Jahre, mit 49,08 pro m2 pro Jahr.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Zweitantragsgegnerin nicht Folge und erklärte den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig. Es legte seiner Entscheidung die erstgerichtliche Feststellungen zugrunde und führte, soweit dies im Revisionsrekursverfahren noch von Bedeutung ist, aus:

Wenn die Rekurswerberin vermeine, das Erstgericht habe den Antrag der Antragstellerin überschritten, indem es die Erhöhung nicht für 7, sondern bloß für 4 Jahre vorgenommen habe, so sei ihr entgegenzuhalten, daß durch die angefochtene Entscheidung eine Erhöhung des Rückstellungsbetrages um S 2,-- pro Monat und Quadratmeter nicht wie beantragt für 84, sondern bloß für 48 Monate bewilligt worden sei. Daraus ergebe sich, daß der Antrag der Vermieterin keineswegs über-, sondern vielmehr deutlich unterschritten worden sei.

Der Rekurswerberin sei durchaus zuzugeben, daß die in MietSlg. 36.354 zusammengefaßten Entscheidungen sich nicht auf das WGG, sondern auf die entsprechenden Bestimmungen des MRG beziehen. Zu § 14 Abs. 2 WGG liege, soweit ersichtlich, eine veröffentlichte höchstgerichtliche Rechtsprechung noch nicht vor. Abgesehen davon, daß eine nachträgliche Erhöhung der Rückstellungsbeträge mit dem Text des § 14 Abs. 2 WGG noch leichter zu vereinbaren sei als mit § 18 Abs. 1 Satz 1 MRG, könne jedenfalls seit 1. Jänner 1986 (Inkrafttreten der MRG-Novelle 1985) kein Zweifel mehr daran bestehen, daß die Erhöhung der Rückstellungsbeträge zur ordnungsmäßigen Erhaltung sowohl vor als auch nach der Durchführung der Arbeiten begehrt werden könne. Da das zugrundeliegende Verfahren vor der Schlichtungsstelle erst 1986 begonnen habe, seien auf das Verfahren jedenfalls bereits die neuen Bestimmungen anzuwenden (Art. IV Z 2 MRG-Novelle 1985). Gemäß § 14 Abs. 3 WGG in der neuen Fassung sei nunmehr eine Entscheidung dem Grunde nach vorgesehen, wenn die Erhöhung vor Durchführung der Arbeiten begehrt werde. Daraus ergebe sich, daß der Gesetzgeber auch die Erhöhung nach Durchführung der Arbeiten (dann aber ohne Grundsatzentscheidung) für zulässig erachte. Überdies ergebe sich aus dem 4. Satz des § 14 Abs. 2 WGG, der vom bereits eingesetzten Kapital handle, daß auch die nachträgliche Entscheidung möglich sei.

Wie das Erstgericht bereits richtig ausgeführt habe, habe das Gericht über den Zeitraum, auf welchen der erhöhte Betrag zu entrichten sei, unter Bedachtnahme auf die wirtschaftliche Lage der Mieter zu entscheiden, wobei ein Zeitraum von 10 Jahren nicht überschritten werden dürfe (§ 14 Abs. 2 Satz 2 WGG). Wie das Erstgericht ebenfalls zu Recht hervorgehoben habe, werde in der Folge eine Gleichbehandlung aller Mieter in der Weise vorgeschrieben, daß der erhöhte Betrag für alle Mieter im gleichen Verhältnis zum bisher Geleisteten festzusetzen sei. Schon daraus ergebe sich, daß die Bedachtnahme auf die wirtschaftlichen Fähigkeiten nicht in der Weise geschehen könne, daß etwa bedürftigeren Mietern die Zahlung geringerer Erhöhungsbeträge auf längere Frist zu gewähren wäre. Der Praktikabilität insbesondere bei größeren Hauseinheiten (im vorliegenden Fall seien es 31 Mieter) werde nur eine globale Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage sämtlicher Mieter gerecht. Wenn auch im Außerstreitverfahren gemäß § 2 Abs. 2 Z 5 AußStrG der Untersuchungsgrundsatz gelte, müsse im vorliegenden Fall doch berücksichtigt werden, daß selbst bei der relativ großen Wohnung der Zweitantragsgegnerin die Erhöhung im Monat wenig mehr als S 180,-- betrage. Berücksichtige man nun den Aufwand, den die Erhebung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse von 31 Mietern erfordern würde, dann sei dem Erstgericht durchaus beizupflichten, daß die Erhöhung des Betrages um S 2,-- pro m2 und Monat noch in einem Rahmen bleibe, der es berechtigt erscheinen lasse, mangels gegenteiligen Vorbringens davon auszugehen, daß ein derartiger Betrag die Mieter in wirtschaftlicher Hinsicht nicht überfordere. Insbesondere habe aber auch die Zweitantragsgegnerin, die die gegenständlichen Verfahren in intensiver Weise betrieben habe, bisher niemals und nicht einmal in ihrem Rechtsmittel behauptet, daß die Zahlung der geforderten Beträge ihre Leistungsfähigkeit übersteigen oder sie doch in unzumutbarer Weise belasten würde. Schließlich sei dem Einwand der Rekurswerberin noch entgegenzuhalten, daß sie nach ihren eigenen Angaben nicht nur im November 1983 die erhöhten Beträge nachgezahlt, sondern auch ihren Dauerauftrag zunächst einmal um die geforderte Erhöhung ausgeweitet habe. Die übrigen Mieter hätten sich nicht nur am gegenständlichen Verfahren nicht beteiligt, sondern offenbar die geforderte Erhöhung zumindest bis 31. August 1986 auch bereits entrichtet. Damit zeige sich aber, daß die Erhöhung jedenfalls nicht im Widerstreit mit der wirtschaftlichen Lage der Gesamtheit der Mieter stehe, sodaß gegen die Festsetzung eines Zeitraums von nur 4 Jahren keine Bedenken bestünden. Gerade dieser Zeitraum erscheine aber auch deshalb sachgerecht, weil eben die wenn auch für einen kürzeren Zeitraum festgelegte Erhöhung dem von 30 der 31 Mieter monatlich auch tatsächlich bezahlten Betrag entspreche.

Was das Datum des Beginns der Erhöhung angehe, so sei dieses im § 14 Abs. 2 WGG nicht näher determiniert. Die Rekurswerberin vertrete hiezu die Auffassung, daß der Anfangstermin nur nach der Entscheidung des Gerichtes liegen dürfe. Dieser Auffassung könne schon generell nicht beigepflichtet werden. Der Zeitpunkt, in welchem die erhöhten Beträge an den Vermieter zu fließen beginnen, sei insofern für die Höhe der Erhöhungsbeträge von maßgeblicher Bedeutung, als umso mehr Zinsen für Fremdkapital zu berücksichtigen seien, je später mit der Zahlung seitens der Mieter begonnen werden müsse. Dadurch würde dem Vermieter eine durch Zahlen belegte konkrete Antragstellung nahezu unmöglich gemacht und die Sachverhaltsermittlungen der Mietzinsschlichtungsstelle würden durch den bloßen Zeitablauf obsolet. Daraus ergebe sich schon, daß der Auffassung der Rekurswerberin nicht beigetreten werden könne. Wohl aber werde man fordern müssen, daß der Beginn des Zeitraums, für welchen erhöhte Beträge zu leisten seien, nicht vor der schriftlichen Bekanntgabe des geforderten Betrages an die Mieter liegen dürfe. Wie bereits ausgeführt worden sei, sei jedoch der gegenständliche Fall so gelagert, daß sämtliche Mieter bereits ab 1. September 1983 (die Zweitantragsgegnerin allerdings in Form einer Nachzahlung im November 1983) den letztlich auch vom Erstgericht festgelegten Erhöhungsbetrag geleistet hätten, und zwar aufgrund einer Vorschreibung der Vermieterin. Damit erweise sich aber im konkreten Fall der von Mietzinsschlichtungsstelle und Erstgericht antragsgemäß festgesetzte Anfangstag für die Erhöhung als durchaus sachgerecht. Es liege darin für die Zweitantragsgegnerin auch insofern keine Härte, als sie nicht nur in der Lage gewesen sei, entsprechende Rücklagen für die geforderten Beträge zu bilden, sondern auch nach ihren eigenen Angaben ein Guthaben ihrerseits aus Betriebskosten bestehe, aus dem der Rückstandsbetrag zumindest teilweise abgedeckt erscheine.

Zur Beurteilung, ob die Rückstellung zur ordnungsmäßigen Erhaltung für die gegenständlichen Reparaturen ausreiche, sei das Erstgericht ebenso wie schon die Mietzinsschlichtungsstelle von dem zum 31. Dezember 1981 vorhandenen Betrag ausgegangen. Soweit nun die Rekurswerberin die Auffassung vertrete, das Erstgericht hätte von der Rücklage zum 31. Dezember 1986 ausgehen müssen, sei ihr zwar durchaus einzuräumen, daß dem Gesetz nicht ausdrücklich zu entnehmen ist, welcher Zeitpunkt maßgeblich ist. Folgende Überlegungen sprächen aber für den vom Erstgericht als maßgeblich angesehenen Zeitpunkt: So sei zunächst zu berücksichtigen, daß nach den Erfahrungen und auch nach den vorgelegten Rechnungen praktisch nie 30 Tagen übersteigende Zahlungsziele gewährt werden, sodaß, was auch durch die Unterlagen bestätigt werde, die 1982 durchgeführten Arbeiten von der Vermieterin auch in diesem Jahr zu bezahlen waren. Damit zeige sich aber schon, daß bei der Entscheidung, entweder das Gericht (die Schlichtungsstelle) anzurufen oder den Mietern eine Vereinbarung im Sinne des § 14 Abs. 2 letzter Satz WGG vorzuschlagen, nur die zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich vorhandene Instandhaltungsreserve maßgeblich habe sein können. Darüber hinaus wäre die Ansicht der Rekurswerberin auch äußerst schlecht praktikabel. Während der Vermieter stets nur die zur Zeit der Bauarbeiten bzw. deren Bezahlung vorhandene Mietzinsreserve berücksichtigen könnte, müßte im Falle einer nachträglichen Entscheidung zumeist die Mietzinsschlichtungsstelle eine spätere Berechnungsgrundlage heranziehen, während bei entsprechender Verfahrensdauer vom Gericht wiederum ein späterer Reservenstand berücksichtigt werden müßte. Damit würden aber gleichzeitig auch immer die Geldbeschaffungskosten ansteigen und neu zu berechnen sein. Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Determinierung des maßgeblichen Zeitpunktes werde daher von dem Stand auszugehen sein, der sich aus dem letzten Rechnungsjahr vor Antragstellung an das Gericht bzw. an die Mietzinsschlichtungsstelle, so eine solche vorhanden sei, oder vor dem Vorschlag an alle Mieter, eine schriftliche Vereinbarung abzuschließen, ergebe. Im vorliegenden Fall sei dies für letztere Variante der Abschluß des Rechnungsjahres 1982, sodaß das Erstgericht zu Recht vom Stand zum 31. Dezember 1982 ausgegangen sei.

Was die Frage des Erhaltungsbeitrages gemäß § 14 d WGG angehe, so sei sogleich darauf hinzuweisen, daß diese Bestimmung und dementsprechend auch die Einfügung "und unter Berücksichtigung des Erhaltungsbeitrages nach § 14 d" in § 14 Abs. 2 WGG erst mit 1. Jänner 1985 in Kraft getreten sei. Im vorliegenden Fall bedeute dies, daß zur Zeit der am Widerstand der Zweitantragsgegnerin gescheiterten Vereinbarung im Jahr 1983 von einem solchen Erhaltungsbeitrag noch nicht die Rede habe sein können. Wenn auch der gegenständliche Antrag an die Mietzinsschlichtungsstelle erst im Jahr 1986 gestellt worden sei, sodaß man durchaus die Auffassung vertreten könnte, die gemeinnützige Bauvereinigung hätte zunächst einen Erhaltungsbeitrag einheben müssen, vermöge sich das Rekursgericht den Überlegungen der Rekurswerberin dennoch nicht anzuschließen. Die Formulierungen im § 14 Abs. 2 WGG stellten nur auf die tatsächlich vorhandenen Mittel (unter Berücksichtigung des Erhaltungsbeitrages) ab. Dem Gesetz (und zwar weder der genannten Bestimmung noch § 14 d WGG) sei aber nicht zu entnehmen, daß eine gesetzliche Reihenfolge zwischen dem Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag nach § 14 d WGG und der Erhöhung des Betrages nach § 14 Abs. 1 Z 5 WGG bestünde. In Wahrheit stelle § 14 d WGG bloß eine Maßnahme dar, mit Hilfe derer den Bauvereinigungen eine einfachere Möglichkeit eingeräumt werden sollte, zur Finanzierung von in absehbarer Zeit notwendig werdenden Erhaltungsarbeiten Geldmittel aufzutreiben (Ausschußbericht zum WFG 1984, 403 BlgNR 16. GP 3 zu § 57). Im Ausschußbericht werde bereits darauf hingewiesen, daß die von der Antragstellerin gewählte Methode kompliziert bzw. kaum praktikabel sei. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, daß diejenige gemeinnützige Bauvereinigung, die den komplizierteren Weg einmal beschritten habe, ab Inkrafttreten der Möglichkeit des Erhaltungsbeitrages bloß auf diesen verwiesen wäre. Da im vorliegenden Verfahren keine der beiden Parteien jemals auch nur angedeutet habe, es sei ein Erhaltungsbeitrag eingehoben worden, habe für das Erstgericht auch keine Notwendigkeit bestanden, diesbezüglich Erhebungen und in der Folge eine negative Feststellung zu treffen. Daß ein Erhaltungsbeitrag eingehoben worden wäre, werde ja auch im Rekurs nicht einmal behauptet.

Die Höhe der Instandhaltungsreserve zum 31. Dezember 1982 werde von der Rekurswerberin nur noch im Hinblick auf die nach Auffassung der Rekurswerberin in den Jahren 1973 bis 1979 zu Unrecht entnommenen Mehrwertsteuerbeträge bekämpft. Richtig sei nun, daß aus § 19 Abs. 1 letzter Satz WGG nicht abzuleiten sei, daß Einwendungen gegen die Abrechnungen nur in einem besonderen Verfahren, allenfalls sogar in einem außerstreitigen Verfahren vor Gericht, erhoben werden könnten (MietSlg. 38.718/61). Dies bedeute, daß im gegenständlichen Fall die im Verfahren 26 Msch 65/85 des Erstgerichtes von der Zweitantragsgegnerin erhobenen Einwendungen als rechtzeitig anzusehen seien. Sie seien aber nicht berechtigt. Wie sich aus den dem gegenständlichen Antrag der Vermieterin an die Mietzinsschlichtungsstelle vom 8. August 1986 angeschlossenen Instandhaltungskostenabrechnungen ergebe, sei die Instandhaltungskostenreserve zumindest in den Jahren 1979 bis 1981 jeweils um die auf die Mietzinse entfallende Mehrwertsteuer vermindert worden, sodaß der Saldo zum 31. Dezember 1981 in der Höhe von S 126.736,88 die in den vorangegangenen Jahren seit Einführung der Umsatzsteuer erfolgte indirekte Überwälzung der Mehrwertsteuer zum Ausdruck bringe. Gemäß § 19 Abs. 1 WGG sei unter anderem eine Abrechnung über die Entgeltbestandteile nach § 14 Abs. 1 Z 5 WGG bis spätestens zum 30. Juni eines jeden Jahres für das vorausgegangene Kalenderjahr zu legen. Wie sich nun aus dem ersten Schriftsatz der Zweitantragsgegnerin vor der Mietzinsschlichtungsstelle vom 3. Dezember 1986 samt Beilagen ergebe, habe die Zweitantragsgegnerin erstmals mit Schreiben vom 18. Oktober 1984 gegen die Instandhaltungskostenabrechnung 1982 protestiert und auch hiebei schon darauf hingewiesen, daß die Abrechnung deshalb falsch sei, weil sie auf alten Salden aufbaue, bei denen zu Unrecht die Umsatzsteuer bis zum Jahr 1979 als Ausgabenpost behandelt worden sei. Damit könne aber durchaus davon ausgegangen werden, daß gegen sämtliche früheren Abrechnungen keine Einwendungen erhoben würden, sodaß diese gemäß § 19 Abs. 1 letzter Satz WGG als endgültig geprüft und anerkannt anzusehen seien.

Selbst wenn man diese Auffassung aber nicht teilen wollte, wäre der Einwand, daß die Mehrwertsteuer nicht aus der gegenständlichen Reserve gedeckt werde hätte dürfen, nicht berechtigt: Nach dem mit Inkrafttreten des MRG aufgehobenen Art. XII Z 2 EGUStG 1972 habe grundsätzlich die auf die Mietzinse entfallende Mehrwertsteuer nur dann auf die Mieter überwälzt werden dürfen, wenn die Mieter dies ausdrücklich verlangt hätten. Außerdem werde aber bestimmt, daß der Vermieter die von ihm zu entrichtende Umsatzsteuer als eine Auslage aus dem Mietzins verrechnen dürfe. Daraus sei für den Bereich des MG von der Rechtsprechung (Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien in MietSlg. 28.445) abgeleitet worden, daß die Umsatzsteuer aus der Hauptmietzinsreserve zu decken sei und diese eben entsprechend vermindere oder sogar passiv mache. Daraus ergebe sich, daß, wie auch bereits das Erstgericht ausgeführt habe, dem Gesetz nicht zu entnehmen sei, daß unter allen Umständen der Vermieter die nicht offen überwälzbare Mehrwertsteuer tragen hätte müssen. Das Rekursgericht trete daher der zitierten Entscheidung des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien bei. Wenn nun aber die Umsatzsteuer geeignet sei, die bloß fiktive Hauptmietzinsreserve gemäß § 7 MG zu vermindern, wodurch es zu einer Erhöhung der Hauptmietzinse nach der genannten Gesetzesstelle kommen könne, dann müsse dasselbe auch für die tatsächlich vorhandene und von Teilbeträgen des Entgelts nach dem WGG gespeiste Instandhaltungsreserve gelten. Die Antragstellerin habe daher zu Recht die in der Instandhaltungsreserve leicht gedeckte Umsatzsteuer derselben entnommen. Der Vollständigkeit halber sei noch festgehalten, daß gemäß § 39 Abs. 8 Z 2 WGG der Saldo der Instandhaltungsabrechnung vom 31. Dezember 1978 als anerkannt gelte. Dieser Saldo kann auch im außerstreitigen Verfahren nicht mehr überprüft werden (Korinek-Funk-Scherz-Weinberger-Weiser, Kommentar zum WGG, Anm. 26 zu § 39). Selbst wenn also die Rechtsansicht des Rekursgerichtes unrichtig sein sollte, könnte dies nur dazu führen, daß die für 1979 abgezogene Umsatzsteuer im Ausmaß von S 22.273,-- die maßgebliche Instandhaltungsreserve erhöhen würde, was zur Abwehr einer Erhöhung gemäß § 14 Abs. 2 WGG keinesfalls ausreichen würde, sondern allenfalls zu einer ganz bescheidenen Verminderung des Erhöhungsbetrages führen könnte, aber nicht müßte, weil ja - wie dargelegt - eine Neufestsetzung der Reserve zu berücksichtigen sei. Gemäß § 22 Abs. 4 WGG, § 37 Abs. 3 Z 18 MRG sei der Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof zuzulassen gewesen, weil - soweit ersichtlich - weder zur Frage, ob eine "rückwirkende" Erhöhung des Betrages nach § 14 Abs. 1 Z 5 WGG zulässig ist, noch zur Frage, ob die Mehrwertsteuer vor dem WGG 1979 aus der Instandhaltungskostenreserve abgedeckt werden durfte, eine höchstgerichtliche Rechtsprechung veröffentlicht worden sei. Gegen den Sachbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revisionsrekurs der Zweitantragsgegnerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß im Sinne der Antragsabweisung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragstellerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zwar gemäß § 22 Abs. 4 WGG, § 37 Abs. 3 Z 18 MRG zulässig, aber nicht berechtigt. Was zunächst die Zulässigkeit des Revisionsrekurses betrifft so ist auszuführen, daß § 37 Abs. 3 Z 18 MRG eine für die Anfechtbarkeit der darin genannten zweitinstanzlichen Beschlüsse abschließende Regelung enthält; die Erklärung (das Unterbleiben der Erklärung) des Rekursgerichtes, der Revisionsrekurs gegen seine bestätigende Sachentscheidung sei zulässig, weil die Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung sei, ist einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht zugänglich (MietSlg. 37.530, 38.559 uva). Die Rechtsmittelgründe eines vom Rekursgericht solcherart für zulässig erklärten Revisionsrekurses sind nicht beschränkt, insbesondere nicht auf die Rechtsfragen, derentwegen die Zulässigerklärung erfolgte.

Zur sachlichen Berechtigung des Revisionsrekurses ist wie folgt Stellung zu nehmen:

Unter den Punkten 1 und 3 ihres Revisionsrekurses macht die Zweitantragsgegnerin geltend, daß der Antrag der Antragstellerin - obgleich der Zeitraum, auf den der Erhöhungsbetrag aufzuteilen ist, nach begründetem Ermessen festzusetzen sei - sehr wohl überschritten worden sei. Wenn eine Erhöhung des Instandhaltungsbetrages auf 7 Jahre beantragt werde, dürfe nicht eine Aufteilung auf nur 4 Jahre vorgenommen werden. Werde eine Erhöhung um monatlich S 2,-- je m2 auf die Dauer von 4 Jahren für ausreichend erachtet, so müsse der Deckungsfehlbetrag dennoch - unter gleichzeitiger Reduzierung des monatlichen Erhöhungsbetrages - auf die beantragten 7 Jahre aufgeteilt werden. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Oberste Gerichtshof pflichtet dem Rekursgericht darin bei, daß eine Antragsüberschreitung im Sinne des § 405 ZPO nicht vorliegt, und billigt aus den bereits von den Vorinstanzen angestellten Erwägungen die unter Bedachtnahme auf die wirtschaftliche Lage der Mieter getroffene Ermessensentscheidung über den Erhöhungszeitraum, für den im Gesetz lediglich eine Höchstgrenze von 10 Jahren vorgesehen ist. Ergänzend bemerkt sei lediglich, daß die von der Zweitantragsgegnerin angestrebte Entscheidung eine höhere Zinsenbelastung sämtlicher Mieter mit sich brächte.

Sodann wendet sich die Zweitantragsgegnerin unter den Punkten 2 und 4 ihres Revisionsrekurses dagegen, daß die Erhöhung des Betrages nach § 14 Abs. 1 Z 5 WGG nach Durchführung der Erhaltungsarbeiten und für einen im Zeitpunkt der erstgerichtlichen Entscheidung bereits abgelaufenen Zeitraum bewilligt worden ist. Aus dem Gesetzeswortlaut ergebe sich klar, daß eine solche Erhöhung nur für erst durchzuführende Erhaltungsarbeiten und nur für einen nach der Beschlußfassung liegenden Zeitraum bewilligt werden dürfe. Auch dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in MietSlg. 37.691/40 dargelegt, daß § 14 Abs. 2 WGG ersichtlich der Erhöhung des Hauptmietzinses nach § 7 MG nachgebildet worden ist; die Erlassung des Mietrechtsgesetzes und seine Novellierung brachten jeweils eine entsprechende Änderung des § 14 Abs. 2 WGG mit sich. Das läßt es sachgerecht erscheinen, bei der Auslegung und Anwendung der zuletzt genannten Gesetzesstelle die gesetzliche Regelung der Hauptmietzinserhöhung nach § 7 MG bzw. § 18 MRG und die dazu ergangene Rechtsprechung mit heranzuziehen. Geschieht dies, dann ist den Vorinstanzen zuzustimmen, daß auch einer Erhöhung nach § 14 Abs. 2 WGG der Umstand nicht entgegensteht, daß die Erhaltungsarbeiten bereits durchgeführt wurden; für dieses Ergebnis spricht nicht erst die Einfügung des neuen Abs. 3 in den § 14 WGG durch die MRG-Novelle 1985, sondern bereits der in der Urfassung des § 14 Abs. 2 WGG enthaltene Hinyeis auf § 6 Abs. 3 MG. Was den Beginn des Erhöhungszeitraums im Verhältnis zur Antragstellung und zur Entscheidung der Schlichtungsstelle/des Gerichts betrifft, so enthält § 14 Abs. 2 WGG dazu keine ausdrückliche Aussage. Auch die Festsetzung des Beginns des Erhöhungszeitraums bleibt dem billigen Ermessen der Schlichtungsstelle/des Gerichts überlassen, wobei vor allem Zweckmäßigkeitsrücksichten zu beachten sind (vgl. Würth in Rummel, ABGB, Rz 7 zu §§ 18, 19 MRG, wonach im Gegensatz zu § 28 Abs. 3 MG keine Vorschrift über den frühestmöglichen Beginn der - auch rückwirkend möglichen - Erhöhung besteht). Im Rahmen der Billigkeitserwägungen ist auf die wirtschaftliche Lage der Mieter Bedacht zu nehmen und daher zu vermeiden, daß die Mieter ohne Vorwarnung einen größeren Fehlbetrag auf einmal leisten müssen. Die auch in diesem Belang der Entscheidung der Schlichtungsstelle folgende Entscheidung der Vorinstanzen entspricht diesen Grundsätzen. Der Ober te Gerichtshof schließt sich den durchaus zutreffenden Darlegungen der Vorinstanzen an.

Die Zweitantragsgegnerin ist ferner der Meinung (Punkt 5 ihres Revisionsrekurses), daß bei der Beurteilung der Berechtigung des gegenständlichen Erhöhungsbegehrens zu Unrecht von dem per 31. Dezember 1981 vorhanden gewesenen Rückstellungsbetrag ausgegangen worden sei. Das Gericht habe nach den Verhältnissen zu entscheiden, die im Zeitpunkt seiner Beschlußfassung, allenfalls im Zeitpunkt der Antragstellung aktuell seien. Es hätte daher die aktuelle Rücklage zum 31. Dezember 1986, allenfalls - mit Rücksicht auf die Antragstellung am 8. August 1986 - zum 31. Dezember 1985 festgestellt werden müssen. Dem ist zu erwidern, daß in dem hier zur Beurteilung stehenden besonderen Fall, der dadurch gekennzeichnet ist, daß sämtliche Mieter bis auf die Zweitantragsgegnern nach entsprechender Vorankündigung bereit waren, ab 1. September 1983 die Erhöhungsbeträge zu leisten, der ausführlich begründeten Ansicht der Vorinstanzen beigetreten werden kann, daß der Entscheidung über das Erhöhungsbegehren in Übereinstimmung mit der Schlichtungsstelle die Instandhaltungsreserve zum 31. Dezember 1982 zugrundezulegen ist. Der Umstand, daß auch während des Zeitraumes, für den die Erhöhung des Betrages nach § 14 Abs. 1 Z 5 WGG bewilligt wurde, die Beträge nach § 14 Abs. 1 Z 5 WGG in den Instandhaltungsfonds fließen und zur Finanzierung der Erhaltungsarbeiten zur Verfügung stehen, wurde bei der Berechnung des Betrages, auf den die Erhöhung bewilligt wurde, ohnehin berücksichtigt.

Schließlich bekämpft die Zweitantragsgegnerin unter Punkt 6 ihres Revisionsrekurses die von den Vorinstanzen dem Vorbringen der Antragstellerin entsprechend angenommene Höhe der Instandhaltungsreserve zum 31. Dezember 1982 deshalb, weil die Antragstellerin in den Instandhaltungskostenabrechnungen für den Zeitraum vom 1. Jänner 1973 bis zum 31. Dezember 1979 die von ihr aus den Entgelten bezahlte Umsatzsteuer als Passivposten eingesetzt hat. Dies sei erst nach Inkrafttreten des WGG 1979 am 1. Jänner 1980 aufgrund der Urfassung des § 14 Abs. 1 Z 5 WGG zulässig gewesen. (Seit dem Inkrafttreten des MRG und der damit erfolgten Novellierung des WGG am 1. Jänner 1982 sei die offene Überwälzung der Umsatzsteuer möglich.) Da es aber der Gesetzgeber für erforderlich gehalten habe, die Möglichkeit der Deckung der Umsatzsteuer aus der Rückstellung in das Gesetz aufzunehmen, sei daraus der zwingende Schluß abzuleiten, daß dies bisher nicht zulässig gewesen sei, zumal die Umsatzsteuer mit dem Wesen einer Rückstellung im Sinne der Formulierung des § 14 Abs. 1 Z 5 WGG unvereinbar sei, weil die Umsatzsteuer mit der ordnungsmäßigen Erhaltung nichts zu tun habe. Dieser Argumentation vermag sich der Oberste Gerichtshof gleichfalls nicht anzuschließen. Gemäß Art. XII Z 2 EGUStG 1972 ist der Vermieter bei Mietverträgen über Wohnungen, die dem Kündigungsschutz des Mietengesetzes unterliegen, soweit für den Mietgegenstand ein vor dem 1. Jänner 1973 vereinbarter oder auf gesetzlicher Vorschrift beruhender Mietzins entrichtet wird, nur dann berechtigt, dem Mieter die vom Mietzins zu entrichtende Umsatzsteuer anzurechnen, wenn der Mieter dies ausdrücklich verlangt. Insoweit der Vermieter die Umsatzsteuer selbst trägt, darf er sie als eine Auslage aus dem Mietzins verrechnen. Aus dieser Vorschrift ergibt sich, daß der Gesetzgeber dem Vermieter die Tragung der nicht offen überwälzbaren Umsatzsteuer aus dessen Privatvermögen nicht zumutet (vgl. Würth in ImmZ 1974, 99). Bei hinsichtlich der Zinsbildung dem Mietengesetz unterliegenden derartigen Mietverträgen konnte der Vermieter die nicht überwälzbare Umsatzsteuer aus dem Hauptmietzins verrechnen (Zingher, MG18, 237). Hält man sich die vorerwähnte Absicht des Gesetzgebers vor Augen, so gelangt man ebenso wie die Vorinstanzen zu dem Ergebnis, daß der Vermieter schon aufgrund des Art. XII Z 2 EGUStG 1972 bei hinsichtlich der Zinsbildung dem WGG 1940 unterliegenden derartigen Mietverträgen die nicht überwälzbare Umsatzsteuer aus der Bauerneuerungsrücklage verrechnen konnte, die ihrem Verwendungszweck nach dem Hauptmietzins (der Hauptmietzinsreserve) entspricht. Durch § 14 Abs. 1 Z 5 WGG 1979 in der ursprünglichen Fassung wurde diese Rechtslage lediglich klargestellt. Da somit die Bekämpfung der von den Vorinstanzen angenommenen Höhe der Instandhaltungsreserve zum 31. Dezember 1982 bereits aus diesen Überlegungen erfolglos bleiben muß, erübrigt es sich, auf die Ausführungen der Zweitantragsgegnerin zur Frage einzugehen, ob eine solche Bekämpfung aus den anderen von den Vorinstanzen ins Treffen geführten Gründen (insbesondere § 19 Abs. 1 letzter Satz und § 39 Abs. 8 Z 2 WGG) scheitern müßte. Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf § 22 Abs. 4 WGG, § 37 Abs. 3 Z 19 MRG. Die Zweitantragsgegnerin hat die Kosten rechtsfreundlicher Vertretung der Antragstellerin für die Revisionsrekursbeantwortung nicht mutwillig verursacht.