TE OGH 1989/2/21 11Os9/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 21.Februar 1989 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Tegischer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Osman Kaml Abd El Aziz Y*** wegen des Verbrechens nach den §§ 15 StGB, 12 Abs 1 SGG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 20. Oktober 1988, GZ 6 e Vr 8.680/88-24, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Hauptmann, des Angeklagten Osman Kaml Abd El Aziz Y*** und des Verteidigers Dr. Engin-Deniz zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der ägyptische Staatsangehörige Osman Kaml Abd El Aziz Y*** schuldig erkannt, er habe in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider 1./ am 5. September 1988 Suchtgift in einer großen Menge, und zwar etwa 16 Gramm Heroin, in Verkehr zu setzen versucht, indem er es einem Unbekannten (nämlich einem im Rahmen verdeckter Fahndung als Interessent für Suchtgift auftretenden Sicherheitsbeamten) zu verkaufen versuchte, 2./ von Anfang des Jahres 1987 bis 5. September 1988 die Suchtgifte Haschisch und Heroin wiederholt erworben und besessen und er habe hiedurch 1./ "das versuchte Verbrechen" nach den §§ 15 StGB, 12 Abs 1 SGG und 2./ das Vergehen nach dem § 16 Abs 1 SGG begangen.

Ausschließlich gegen den Schuldspruch wegen des Verbrechens nach den §§ 15 StGB, 12 Abs 1 SGG (Punkt 1/ des Urteilsspruchs) richtet sich die formell auf die Gründe der Z 5 und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Der Sache nach macht die Beschwerde in der Rechtsrüge den Nichtigkeitsgrund nach der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO geltend (siehe SSt. 55/65), indem sie vorbringt, der Versuch des Verkaufs von 16 Gramm Heroin an einen verdeckten Fahnder wäre rechtsrichtig als absolut untauglich und (gemäß dem § 15 Abs 3 StGB) straffrei zu beurteilen gewesen, zumal der Angeklagte - wie ergänzend, insoweit allerdings in prozeßordnungswidriger Abweichung vom Urteilssachverhalt (US 5 ganz unten und verso) behauptet - zu dieser Tat nur durch den verdeckten Fahnder überredet worden sei. Diesem auf überholte Judikatur zum Bedarfsdeckungsstrafgesetz (EvBl 1947/434; JBl. 1949, 187) gestützten Einwand ist zu erwidern, daß bei Prüfung der Versuchstauglichkeit auf den Tatplan abzustellen ist, der im vorliegenden Fall das Auftreten eines verdeckten Fahnders der Sicherheitsbehörde als Suchtgiftkäufer nicht mitumfaßt hat. Hievon ausgehend kann - wie die Generalprokuratur zutreffend darlegt - nicht davon die Rede sein, daß die Verwirklichung des auf den Absatz einer großen Menge Heroin gerichteten Vorhabens des Angeklagten unter keinen Umständen möglich (§ 15 Abs 3 StGB) gewesen wäre.

An der Rechtsrichtigkeit der mit der langjährig herrschenden

Judikatur (EvBl 1988/139; SSt. 55/65; 54/67; 50/30;

ÖJZ-LSK 1984/121, 122 zu § 12 Abs 1 SuchtgiftG; EvBl 1979/73 uva,

jüngst auch 12 Os 63/88, 14 Os 29/88 und 15 Os 36/88) übereinstimmenden Beurteilung der Tathandlung als tauglicher (strafbarer) Versuch des Delikts nach dem § 12 Abs 1 SGG würde auch eine dem Verbot des § 25 StPO zuwiderlaufende Verleitung des Angeklagten durch den verdeckten Fahnder zur Unternehmung der Straftat nichts ändern, weil ein Verstoß gegen die erwähnte Verfahrensbestimmung weder mangelnde Versuchstauglichkeit noch andere materiellrechtliche Folgen - etwa die Verneinung der Ausführungsnähe - nach sich gezogen hätte.

Die Mängelrüge, welche sich ausschließlich gegen die Urteilsannahme (US 5) richtet, der Angeklagte sei durch den verdeckten Fahnder nicht zum Heroinhandel verleitet worden, befaßt sich nicht mit der gesamten dieser Urteilsfeststellung zugrundeliegenden Argumentation des Erstgerichtes; insbesonders vernachlässigt sie, daß dieses Gericht sich keineswegs nur auf die Zeugenaussage des Sicherheitsbeamten Major Franz D***, sondern darüber hinaus auch auf die Verantwortung des Angeklagten vor der Polizei AS 63 unten bezog (siehe US 6 oben).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war darum zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über Osman Y*** nach dem § 12 Abs 1 SGG unter Anwendung des § 28 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von sieben Monaten.

Bei der Strafbemessung wertete es das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen als erschwerend und berücksichtigte demgegenüber den bisher untadeligen Wandel sowie das volle und reumütige Geständnis des Angeklagten, welches auch zur Überführung des Suchtgiftlieferanten beitrug, als mildernd.

Osman Y*** begehrt mit seiner Berufung die Herabsetzung der Freiheitsstrafe und die Gewährung bedingter Strafnachsicht nach dem § 43 Abs 1 StGB.

Die Berufung ist nicht begründet.

Auch wenn man dem Angeklagten als weiteren Milderungsgrund den Umstand zugutehält, daß es im Verbrechensfaktum beim Versuch blieb, so entspricht die in erster Instanz zuerkannte Freiheitsstrafe dem Unrechtsgehalt seiner Verfehlungen sowie dem Verschuldensgrad und nimmt überdies auf die bei Delikten gegen die Volksgesundheit mit in Betracht zu ziehenden Belange der Generalprävention gebührend Bedacht.

Für eine Herabsetzung und eine bedingte Nachsicht der - schon im Hinblick auf die Gefährlichkeit des Suchtgiftes Heroin keineswegs zu strengen - Strafe besteht kein Anlaß.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.