TE OGH 1989/2/21 10Ob502/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier, Dr. Angst, Dr. Bauer und Dr. Kellner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. D*** Finanz Im- und Export-Gesellschaft mbH, D-7951 Schemmerberg, Biberach-Riß,

2. Herbert W***, Kaufmann, D-7951 Schemmerberg, Am

Schönblick 9, beide vertreten durch Dr. Jakob Oberhofer, Rechtsanwalt in Lienz, wider die beklagten Parteien 1. Anton H***, Geschäftsleiter, 6064 Rum, Schulstraße 14, 2. Ernst S***, Geschäftsführer, 8020 Graz, Grazbachgasse 45, beide vertreten durch Dr. Jörg Hobmeier und Dr. Hubertus Schumacher, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 198.938 DM samt Nebengebühren, infolge Rekurses der klagenden und der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 9. April 1987, GZ 2 R 373/86-96, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 15. Juli 1986, GZ 15 Cg 58/79-91, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und in der Sache selbst zu Recht erkannt:

Beiden Rekursen wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben. Das erstgerichtliche Urteil wird dahin abgeändert, daß das Klagebegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen zu Handen des mit Geldvollmacht ausgestatteten Rechtsanwaltes Dr. Jakob Oberhofer, Rechtsanwaltes in Lienz,

198.983 DM samt 5 % Zinsen seit 7. August 1979, zahlbar in österreichischen Schilling zum Warenkurs der Wiener Börse für Devise Frankfurt am Zahlungstag, zu zahlen (Hauptbegehren) oder gerichtlich zu erlegen (Eventualbegehren), abgewiesen wird.

Die klagenden Parteien sind schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen die mit 306.893,61 S (darin 18.010 S Barauslagen und 26.262,14 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten erster Instanz, die mit 37.471,42 S (darin 2.800 S Barauslagen und 3.051,94 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 52.491,86 S (darin 10.800 S Barauslagen und 3.791,17 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger, die Devisenausländer sind, verlangen von den Beklagten, mit denen sie im Jahre 1975 Verträge über die Übernahme der Anteile an der "N*** MBH" (N***)

geschlossen und dafür mit Scheck 198.983 DM gezahlt haben, diesen Betrag samt 5 % Zinsen seit 7. August 1979 zur ungeteilten Hand zurück (Hauptbegehren) bzw. den gerichtlichen Erlag dieses Betrages (Eventualbegehren).

Sie stützten ihr Begehren im wesentlichen darauf, daß die vereinbarte Frist zur Erlangung der devisenrechtlichen Genehmigung der Übernahme der Geschäftsanteile durch die Österreichische Nationalbank (ÖNB) nicht eingehalten worden sei, wobei die Beklagten dies selbst verschuldet hätten, weil sie sich nie um eine solche Genehmigung bemüht hätten. Die Beklagten hätten die Kläger auch darüber in Irrtum geführt, daß der N*** keine Betriebsgenehmigung erteilt worden sei, weil sie innerhalb der gesetzten Frist keine Betriebsaufnahme durchgeführt habe. Die Kläger hätten keinen devisenrechtlich unbedenklichen Ersatzmann gestellt, weil ihnen die Oberste Zivilluftfahrtbehörde mitgeteilt habe, daß eine Betriebsbewilligung nicht mehr erteilt werde. Deshalb sei die Geschäftsgrundlage weggefallen.

Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage. Sie wendeten im wesentlichen ein, daß sie trotz der Nichtgenehmigung durch die Devisenbehörde den Abtretungsbetrag vereinbarungsgemäß nicht zurückzahlen müßten. Die Kläger hätten ihre Zusage, Deviseninländer als Ersatzmänner zu stellen, nicht eingehalten und hätten nichts unternommen, um für den Bestand der "Konzession" zu sorgen. Sie hätten daher vereinbarungsgemäß das Geschäftsrisiko zu tragen. Weiters wendeten sie bis zur Höhe der eingeklagten Forderung eine Schadenersatzforderung ein.

Das Erstgericht sprach aus, daß die eingeklagte Forderung mit

198.983 DM zu Recht, eine Gegenforderung der Beklagten bis zur Höhe der eingeklagten Forderung nicht zu Recht bestehe und erkannte die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig, den Klägern binnen 14 Tagen

198.983 DM samt 5 (richtig 4) % Zinsen seit 28. Dezember 1978, zahlbar in österreichischen Schilling zum Warenkurs der Wiener Börse für Devise Frankfurt am Zahlungstag, zu zahlen. Das Zinsenmehrbegehren von 5 % vom 7. August 1975 bis 27. Dezember 1978 und von 1 % seit 25. (richtig wohl 28.) Dezember 1978 wies es ab.

Es ging von folgendem Sachverhalt aus:

Mit Bescheid vom 7. Oktober 1966 erteilte das Bundesministerium für Verkehr und verstaatlichte Unternehmungen (BM) als Oberste Zivilluftfahrtbehörde der N*** die Bewilligung zur gewerbsmäßigen Beförderung von Personen und Sachen mit Luftfahrzeugen im Bedarfsverkehr (Bedarfsunternehmen) mit den Standorten Flughafen Wien-Aspern und Wien-Schwechat. Die Höchstzahl der Motorflugzeuge war mit sechs begrenzt, die Art der Gewichtsklassen mit A-B-C. Die Erteilung der Betriebsaufnahmebewilligung war für jede Gewichtsklasse mindestens sechs Wochen vor dem durch das Unternehmen in Aussicht genommenen Termin der mündlichen Verhandlung gemäß § 108 Abs. 2 Luftfahrtgesetz (LFG), jedoch mindestens eine Gewichtsklasse bis spätestens 1. April 1967 zu beantragen.

Am 1. April 1967 beantragte die N*** die Betriebsaufnahmebewilligung iS des § 108 LFG. Am 15. Juli 1968 wiederholte sie diesen Antrag. Am 25. Juli 1968 fand am Flughafen Aspern an Ort und Stelle eine Verhandlung zur Entscheidung über die beantragte Betriebsaufnahmebewilligung statt. Nachdem die N*** die laut § 108 Abs. 2 LFG auferlegten Bedingungen und Auflagen nicht vollständig erfüllt hatte, wurde die mündliche Verhandlung unterbrochen und der N*** die Behebung der aufgezeigten Mängel aufgetragen. Dann sollte die Verhandlung wieder fortgesetzt werden. Eine Entscheidung über den erwähnten Antrag erging noch nicht. Mit Notariatsakt vom 2. Oktober 1967 übertrug Egon S*** seinen einer voll und bar eingezahlten Stammeinlage von 100.000 S entsprechenden Geschäftsanteil (an der N***) zum vereinbarten Abtretungspreis von 50.000 S an Ing. Max S***, der damit Alleineigentümer der Geschäftsanteile dieser Gesellschaft wurde. Mit notariellen Anbots- und Annahmeerklärungen vom 31. Oktober 1974 übertrug dieser einen einer Stammeinlage von 10.000 S entsprechenden Geschäftsanteil dem Zweitbeklagten und einen einer Stammeinlage von 90.000 S entsprechenden Geschäftsanteil Dr. Gunther N*** als Treuhänder der R*** R*** - I***/A*** reg GenmbH, weil Ing. S*** sein persönliches Konto und das Konto der N*** bei diesem Kreditinstitut mit Zustimmung des Erstbeklagten als Geschäftsleiters dieses Institutes überzogen hatte. Das persönliche Konto wies einen Minusstand von rund 945.000 S, das Konto der N*** einen solchen von 12.000 S auf. Da Ing. S*** die Forderungen des Kreditinstitutes nicht begleichen konnte, trat Dr. Gunther N*** diesem seinen Geschäftsanteil mit notarieller Anbots- und Annahmeerklärung vom 17. und 24. Februar 1975 ab. Dieser Geschäftsanteil wurde dann vom Erstbeklagten gegen Übernahme der Forderung des Kreditinstitutes gegen Ing. S*** übernommen.

Der Zweitkläger, der geschäftsführender Gesellschafter der erstklagenden Partei ist, plante die Aufnahme eines Binnenflugbetriebes zu den Olympischen Spielen 1976 in Österreich. Er erfuhr von Ing. S***, daß die Beklagten eine "Flugzeugkonzession" mit "Flugbewilligung" zu verkaufen hätten und setzte sich mit dem Erstbeklagten in Verbindung. Dieser erklärte ihm, daß die Beklagten die N*** verkaufen wollten, deren Betriebsvermögen aus einer "Flugzeugkonzession", dem Stammkapital und einem Fernschreiber bestand. Davon, daß keine Betriebsaufnahmebewilligung vorlag, setzte der Erstbeklagte den auch für die Erstklägerin auftretenden Zweitkläger nicht in Kenntnis. Der Zweitkläger erfuhr davon etwa 1977 und erlangte diesbezügliche Gewißheit nach Rücklangen des Aktes beim BM (frühestens Ende März 1978). Man einigte sich über einen der eingeklagten Forderung entsprechenden Kaufpreis.

Mit Notariatsakt vom 6. August 1975 bot der Erstbeklagte der Erstklägerin einen einer voll eingezahlten Stammeinlage von 38.000 S entsprechenden Anteil um 494.000 S zur Übernahme an. Mit einem Notariatsakt vom selben Tag bot der Erstbeklagte dem Zweitkläger seinen einer voll eingezahlten Stammeinlage von 52.000 S entsprechenden Anteil um 676.000 S zur Übernahme an. Mit einem dritten Notariatsakt vom selben Tag bot der Zweitbeklagte der Erstklägerin einen einer voll eingezahlten Stammeinlage von 10.000 S entsprechenden Anteil um 130.000 S zur Übernahme an. Nach den im übrigen gleichlautenden Notariatsakten sollte der gesamte jeweilige Abtretungspreis am Tag der allfälligen Annahme des Anbots an die Anbietenden entrichtet werden. Die Abtretung der Geschäftsanteile sollte mit Wirkung zum Tag der allfälligen Annahme mit allen zu diesem Zeitpunkt mit den Geschäftsanteilen verbundenen Rechten erfolgen. Die Abtretenden leisteten Gewähr dafür, daß sie alle ihre Verpflichtungen gegenüber der N*** erfüllt haben, daß die angebotenen Geschäftsanteile frei von Pfandrechten oder sonstigen Rechten Dritter sind und daß der erwähnte Bescheid des BM vollinhaltlich gültig und aufrecht ist und der N*** auf Grund der im Bescheid erteilten Bewilligung zustehenden Berechtigungen im vollen Umfang zustehen. In den Notariatsakten wurde auch darauf hingewiesen, daß die Abtretungen der devisenbehördlichen Genehmigung bedurften.

Diese Anbote wurden mit Annahmeerklärungen des Zweitklägers vom 8. August 1975 als geschäftsführender Gesellschafter der Erstklägerin und im eigenen Namen angenommen, wobei er bestätigte, österreichischer Staatsbürger, nicht aber Deviseninländer zu sein.

Am 8. August 1975 wurden zu den vorerwähnten Notariatsakten

gleichlautende Nachträge errichtet. Darin hieß es ua: "Für den Fall,

daß dem vorgenannten Abtretungsvertrag bis längstens

15. September 1975 die devisenbehördliche Genehmigung nicht

rechtskräftig erteilt wurde, gilt der Abtretungsvertrag seinem

ganzen Inhalt nach als aufgehoben. Hiezu erklärt ... (der

Zweitkläger) ...., daß er die Möglichkeit habe, an Stelle der

eingangs genannten ausländischen Gesellschaft als Übernehmerin des

vorbezeichneten Geschäftsanteiles eine inländische Gesellschaft oder

eine andere Person, gegen die devisenbehördlich keine Bedenken

bestehen, eintreten zu lassen. ... (Erstbeklagter und

Zweitbeklagter) ... verpflichtet sich, im Fall der Nichtgenehmigung

der Abtretung seines Geschäftsanteiles an die ... (Kläger) ...

seitens der Devisenbehörde einen Abtretungsvertrag mit den gleichen

Bedingungen ... mit der vom .... (Zweitkläger) ... namhaft gemachten

Gesellschaft oder Person auf Kosten dieser neuen Übernehmerin

abzuschließen. Es besteht jedoch für ... (die Beklagten) ... im Fall

der Nichtgenehmigung des eingangs genannten Abtretungsvertrages

seitens der Devisenbehörde keine Verpflichtung, den Abtretungspreis

an die ... (Kläger) ... zurückzubezahlen. ... (Erstbeklagter und

Zweitbeklagter) verpflichtet sich weiters, alles zu unternehmen, was

zur Übertragung seines Geschäftsanteiles ... auf den neuen

Geschäftsanteilsübernehmer erforderlich ist. Bis zum Abschluß des

Abtretungsvertrages mit dem neuen Übernehmer ist ... (der

Zweitkläger) ... berechtigt, alle Rechte hinsichtlich des

abgetretenen Geschäftsanteiles auszuüben und hat ihm ...

(Erstbeklagter und Zweitbeklagter) eine hiezu erforderliche

Vollmacht über Verlangen jederzeit auszustellen. Festgestellt wird,

daß im Falle des Abschlusses eines Abtretungsvertrages ... der

Kaufpreis vom neuen Geschäftsanteilsnehmer nicht neuerlich an ...

(Erstbeklagten und Zweitbeklagten) zu bezahlen ist. Hinsichtlich der

Abrechnung zwischen ... (den Klägern) und dem allfälligen neuen

Geschäftsanteilsübernehmer wird unter diesen eine gesonderte Vereinbarung getroffen."

Zur Abfassung dieser Nachträge kam es, weil den Vertragspartnern klar war, daß die Rechtswirksamkeit der Übertragung der Geschäftsanteile der N*** an die Kläger von der devisenbehördlichen Genehmigung durch die Österreichische Nationalbank abhing. Obwohl der Zweitkläger sicher war, diese Genehmigung zu erhalten, erklärte er sich mit der Errichtung der Nachträge einverstanden, weil er die Absicht hatte, die Volksbank F*** und einen gewissen Emmerich M***, der ein Einzelunternehmen unter der Firma "R***" betrieb, zu beteiligen. Die Nachträge wurden von den Vertragspartnern in der Absicht errichtet, für den Fall der Nichtgenehmigung der Übertragung der Geschäftsanteile der N*** an die Kläger es diesen zu ermöglichen, an ihrer Stelle juristische oder natürliche Personen, die Deviseninländer sind, in die Verträge mit den Beklagten eintreten zu lassen, wobei die Verrechnung der Übernahmspreise direkt zwischen den Klägern und den neueintretenden Interessenten erfolgen sollte, für diesen Fall also für die beiden Beklagten keine Rückzahlungsverpflichtung bestand. Die Parteien trafen im Zuge des Abschlusses der Nachträge keine Regelung für den Fall, daß es den Klägern aus welchem Grund immer nicht gelingen sollte, devisenbehördlich unbedenkliche Personen stellig zu machen, wenn die ÖNB ihnen die Genehmigung zum Erwerb der Geschäftsanteile nicht erteilen sollte. Insbesondere wurde zwischen den Parteien nicht vereinbart, daß auch für diesen Fall keine Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten gegenüber den Klägern bestehen sollte. Die erwähnten Notariatsakte wurden in der Kanzlei des Notars Dr. Stefan L*** durch dessen Substituten Dr. Helge M*** errichtet.

Nach "Vertragsunterfertigung" übergab der Zweitkläger Dr. M*** in der Notariatskanzlei einen Scheck über den Übernahmspreis, der noch in Gegenwart des Zweitklägers dem Erstbeklagten ausgefolgt wurde.

Am 12. September 1975 vereinbarten die Parteien, daß die Abtretungsverträge ihrem ganzen Inhalt nach als aufgehoben gelten sollten, falls die devisenbehördliche Genehmigung nicht bis 30. Oktober 1975 eingelangt sei. Im übrigen wurde festgestellt, daß alle weiteren Vertragsbestimmungen aufrecht bleiben. Die Kläger trugen schon in der Klage vor, daß in einem weiteren Notariatsakt vom 12. Oktober 1976 zwischen allen Parteien festgestellt wurde, daß den Abtretungsverträgen die devisenbehördliche Genehmigung noch nicht erteilt wurde, daß aber unter allen Einverständnis darüber bestand, daß diese Verträge noch aufrecht seien und auch weiterhin mit der Bedingung gelten, daß die Abtretungsverträge erst dann als aufgehoben gelten, wenn sie nicht bis längstens 31. Dezember 1976 rechtskräftig von der Devisenbehörde genehmigt sein sollten (Beilage 10).

Notar Dr. L*** suchte bei der ÖNB um Genehmigung der Abtretung der Geschäftsanteile der N*** (von den Klägern abgeändert in "D***-A*** N***") an. Mit Schreiben vom

13. (richtig) Jänner 1976 forderte ihn die ÖNB auf, die Frage zu klären, ob entsprechend dem Bescheid des BM vom 7. Oktober 1966 bereits eine Betriebsaufnahmebewilligung erteilt worden bzw. die diesbezügliche Antragsfrist verlängert worden sei. Am 11. Februar 1976 richtete Dr. L*** eine entsprechende Anfrage an die Oberste Zivilluftfahrtbehörde und ersuchte im Auftrag des Zweitklägers um Mitteilung, ob die Bewilligung laut Bescheid vom 7. Oktober 1966 noch aufrecht sei und eine Betriebsaufnahmebewilligung iS des Bescheidpunktes II B erteilt bzw. die Beantragungsfrist erstreckt worden sei. Am 22. Oktober 1976 richtete die ÖNB eine Anfrage an die genannte Behörde, wobei sie mitteilte, sie habe in Erfahrung gebracht, daß eine solche Betriebsaufnahmebewilligung nicht erteilt worden sei. Sie ersuchte um Mitteilung, ob über konkrete Antragstellung zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine derartige Bewilligung erteilt werden könnte. Der Akt der Obersten Zivilluftfahrtbehörde befand sich vom April 1976 bis Ende März 1978 beim Landesgericht Klagenfurt. Am 18. April 1978 teilte die Oberste Zivilluftfahrtbehörde der ÖNB mit, daß einer "Luftverkehrsgesellschaft mbH" keine Bewilligung zur Aufnahme des Flugbetriebs erteilt wurde. Auch bei einer konkreten Antragstellung zum gegenwärtigen Zeitpunkt würde der N*** mangels Erfüllung der in der Beförderungsbewilligung auferlegten Verpflichtungen die Erteilung der Betriebsaufnahmebewilligung versagt bleiben. Am 6. März 1979 richtete die ÖNB an den nunmehrigen Klagevertreter folgendes Schreiben: "Wir beziehen uns auf Ihren Antrag vom 26. Jänner 1979 und halten zunächst fest, daß uns im Oktober 1975 von Herrn Notar Dr. Stefan L***, Innsbruck, die betreffenden Abtretungsverträge zwecks Erteilung der erforderlichen devisenrechtlichen Bewilligung übermittelt wurden. Auf Grund des Inhaltes dieser Notariatsakte haben wir im Dezember 1975 eine Rückfrage an den vorerwähnten Notar gerichtet, unter welchem Rechtstitel im Falle der Nichtgenehmigung der Abtretungsverträge durch uns die Entgelte den Deviseninländern zur Verfügung stehen.

Daraufhin teilte uns Herr Notar Dr. L*** mit, daß es sich um

Kaufpreisvorauszahlungen durch den neuen Übernehmer mit

Deviseninländereigenschaft handelt". Weiters erklärte der

Vorgenannte folgendes: "Laut Angaben von Herrn W*** besteht

zwischen ihm bzw der ... (Erstklägerin) ... und dem in Aussicht

genommenen Deviseninländer aus bisherigen Geschäftsverbindungen ein

Saldo, mit dem der Abtretungspreis verrechnet werden könnte. Für den

Fall des Abschlusses von neuen Abtretungsverträgen wird sich für die

... (Beklagten) ... daher nur der Rechtstitel für den Erhalt des

Kaufpreises ändern und werden sie von der Verrechnung des Abtretungspreises zwischen dem alten und dem neuen Unternehmer nicht berührt. Hierauf erging Anfang Dezember 1975 unser Ersuchen um Bekanntgabe des Namens und der Anschrift des inländischen Übernehmers; eine Antwort ist uns bisher nicht zugekommen. Gleichfalls im Herbst 1975 beantragte der damalige Vertreter Ihres Mandanten, Herr Rechtsanwalt Dr. Fritz H***, Wien, die Erteilung einer devisenrechtlichen Bewilligung zum Abschluß der in Rede stehenden Abtretungsverträge. Grundsätzlich ist festzustellen, daß wir den Erwerb von Geschäftsanteilen an inländischen Gesellschaften durch Ausländer von Inländern nur unter den in unserer Kundmachung DE 2/75 angeführten Voraussetzungen bewilligen. Im gegenständlichen Fall ist uns weder das Vorliegen dieser Voraussetzungen (Schaffung bzw. Aufrechterhaltung dauerhafter Wirtschaftsbeziehungen) nachgewiesen, noch sind uns gegenteilige Angaben gemacht worden, so daß eine meritorische Erledigung der seinerzeitigen Ansuchen bis heute nicht möglich war. Für den Fall, daß uns erklärt werden sollte, die erwähnten Voraussetzungen seien tatsächlich nicht gegeben und daher ein Ablehnungsbescheid bezüglich der in Rede stehenden Abtretungen von uns ergehen müßte, bemerken wir, daß der Abschluß der Nachträge vom 8. August 1975 - entgegen Ihrer Annahme - nicht bewilligungspflichtig wäre, da diese Nachträge ihrem Inhalt und ihrem Wortlaut nach für den Fall der Nichtgenehmigung seitens der Devisenbehörde geschaffen wurden und von der Bewilligungspflicht der Abtretungsverträge unabhängig sind; Zahlungsverpflichtungen durch die beiden Inländer H*** und S*** gegenüber einem Ausländer würden ja auch dadurch nicht eingegangen werden. Inwieweit der neue inländische Gesellschafter irgendeine Zahlungsverpflichtung gegenüber einem Ausländer (...Kläger...) übernehmen würde, ist eine Frage, die erst im gegebenen Zeitpunkt zu prüfen sein wird. Wir sehen der Vorlage von Unterlagen, die zweifelsfrei beweisen können, daß zwischen dem ausländischen Gesellschafter und der inländischen Unternehmung dauernde Wirtschaftsbeziehungen geschaffen werden oder einer gegenteiligen Erklärung entgegen, damit wir über die vorliegenden Anträge entscheiden können. Sollte allerdings in einem zivilgerichtlichen Verfahren durch das zuständige Gericht entschieden werden, daß der Betrag von DM 198.983 samt maximal 5 % Zinsen per anno an ihre Mandantschaft zurücküberwiesen werden muß, kann dies im Rahmen unserer Bewilligung Nr. 200/237/1978 Pr geschehen, deren Gültigkeitsdauer wir mit beiliegendem Bescheid Nr. 200/162 a/1979 bis 30. September 1979 verlängern."

Am 18. Juni 1979 erging über Antrag des Klagevertreters vom 4. Februar 1979 auf Erteilung der gemäß § 11 Abs. 2 DevG erforderlichen Bewilligung im Zusammenhang mit der Abtretung von Geschäftsanteilen an der N*** im Nominale über S 100.000 durch die Beklagten zum Abtretungspreis von S 1,300.000 an die Kläger ein Bescheid, wonach der Antrag abgewiesen wurde.

Die Namhaftmachung von Interessenten iS der Notariatsakte war den Klägern auf Grund der Erklärung des BMV als Oberste Zivilluftfahrtbehörde, daß mit der Erteilung einer Betriebsaufnahmebewilligung nicht zu rechnen sei, nicht möglich. Das Erstgericht vertrat die Rechtsmeinung, daß die Abtretungsverträge mangels Versagung der devisenrechtlichen Genehmigung zur Gänze aufgehoben seien. Der strittige Vertragspunkt in den Nachträgen sei nach dem Willen der Parteien und dem Inhalt der Nachträge so zu verstehen, daß darin kein allgemeiner Verzicht der Kläger auf Rückzahlung des Übernahmspreises ausgedrückt werden sollte. Es sollte nur für den Fall des Eintrittes eines devisenrechtlich unbedenklichen Interessenten die Abrechnung des Kaufpreises zwischen den Klägern und dem Neueintretenden direkt stattfinden. Da eine Betriebsaufnahmebewilligung nicht erteilt worden sei und unter den gegebenen Umständen auch nicht mehr erteilt werde, sei die Geschäftsgrundlage weggefallen, weshalb das Klagebegehren nach § 1435 ABGB gerechtfertigt sei.

Die Kläger ließen den ihr Zinsenmehrbegehren abweisenden Teil unbekämpft. Gegen den stattgebenden Teil richtete sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Das Berufungsgericht gab der Berufung Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache unter Rechtskraftvorbehalt zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurück. Es erachtete zwar die Beweisrüge als nicht berechtigt, meinte aber, daß die vollinhaltlich übernommenen Feststellungen zu einer verläßlichen Beurteilung noch nicht ausreichten. Die Beklagten hätten ua eingewendet, daß die Kläger das Erlöschen der Konzession zu verantworten hätten, weil sie nicht für ihren Bestand gesorgt hätten. Eine Betriebsaufnahmebewilligung wäre jederzeit möglich gewesen, da (seinerzeit) ein Ansuchen gestellt worden sei. Die Kläger hätten jedoch nicht einmal über ein Flugzeug verfügt. Dazu habe das Erstgericht lediglich festgestellt, daß die Namhaftmachung von Interessenten iS der Nachträge den Klägern auf Grund der Erklärung des BMV als Oberste Zivilluftfahrtbehörde, daß mit mit der Erteilung einer Betriebsaufnahmebewilligung nicht zu rechnen sei, nicht möglich gewesen sei. Auf Grund dieser Feststellung könne die Rechtsfrage des Wegfalles der Geschäftsgrundlage nicht gelöst werden. Der Frage, welche gemeinsamen oder zumindest für die Beklagten zutage tretenden Vorstellungen über die Möglichkeiten und Voraussetzungen einer (raschen) Realisierung des von den Klägern mit dem Erwerb der Geschäftsanteile angestrebten und festgestellten Zweckes der Aufnahme eines Binnenflugbetriebs zu den Olympischen Spielen 1976 in Österreich vorgelegen seien, komme entscheidende Bedeutung zu. Diese Frage sei jedoch im erstgerichtlichen Verfahren unerörtert geblieben. Dazu stehe lediglich fest, daß zur Zeit des Vertragsabschlusses keine Betriebsaufnahmebewilligung vorgelegen sei, daß das seinerzeitige Ansuchen aber auch nicht endgültig abgelehnt, sondern die mündliche Verhandlung nur unterbrochen und der N*** die Behebung aufgezeigter Mängel aufgetragen worden sei. Während der Zweitkläger in der Parteienvernehmung behauptet habe, erst nach Unterfertigung der Verträge erfahren zu haben, daß eine Betriebsaufnahmebewilligung nicht vorliege, obwohl die Beklagten deren Vorhandensein auf seine Frage ausdrücklich bejaht hätten, was den Schluß zulasse, daß er von der Notwendigkeit einer Betriebsaufnahmebewilligung gewußt habe, habe der Erstbeklagte erklärt, ihm sei die Notwendigkeit einer solchen Bewilligung kein Begriff gewesen. Der Zweitbeklagte habe hingegen einräumen müssen, den Zweitkläger nie darüber aufgeklärt zu haben, daß eine Betriebsaufnahmebewilligung nicht vorliege, obwohl er damals um die Notwendigkeit einer solchen bereits gewußt habe. Daraus erhelle, daß dem Vorliegen einer solchen Bewilligung wesentliche Bedeutung für den Geschäftswillen zu den Verträgen zukomme. Auch die Voraussetzungen dieser Bewilligung seien nicht festgestellt, obwohl davon die Beantwortung der Frage abhänge, ob ihr Vorliegen - so wie es die Kläger offenkundig erwartet hätten - als Vertragsinhalt angesehen werden könne, obwohl dies in den Verträgen nicht ausdrücklich aufscheine. In diesem Fall sei aber auch der Einwand der Beklagten wesentlich, wonach die Nichterteilung der Betriebsaufnahmebewilligung ausschließlich von den Klägern zu vertreten sei. Grundsätzlich habe nämlich jeder Teil die Gefahr aller Umstände auf sich zu nehmen, die sich in seinem Bereich ereigneten. Der Grundsatz der Vertragstreue erfordere nämlich, daß jeder Partner die von ihm übernommenen Verpflichtungen erfülle und das Risiko eines Fehlschlagens seiner Erwartungen trage. In der Regel könne sich daher eine Partei dann nicht auf das Nichtvorhandensein oder den Wegfall einer wenngleich typischen Voraussetzung berufen, wenn sie sich auf die eigene persönliche oder Vermögenssphäre beziehe. Nur dann, wenn eine von beiden Parteien gemeinsam dem Vertragsabschluß unterstellte Voraussetzung wegfalle, sei dies immer als Wegfall der Geschäftsgrundlage zu werten. Sollte sich also herausstellen, daß es die Kläger unterließen, jene Voraussetzungen zu schaffen, um das seinerzeit eingeleitete Verfahren zur Betriebsaufnahmebewilligung fortzusetzen und einer positiven Beendigung zuführen zu können, so würde ihr Einwand zur Begründung der Nichtnamhaftmachung von Personen iS der Nachträge vom 8. August 1975 ins Leere gehen.

Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes richten sich die Rekurse der Kläger und der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Die Kläger beantragen die Abänderung durch gänzliche Stattgebung, die Beklagten durch gänzliche Abweisung der Klage.

Beide Teile beantragen, dem Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Beide Rekurse sind nach § 519 Abs. 1 und Abs. 2 S 1 ZPO statthaft; sie sind auch berechtigt.

Die Geschäftsanteile der Gesellschafter einer GmbH sind übertragbar und vererbbar (§ 76 Abs. 1 GmbHG). Zur Übertragung von Geschäftsanteilen mittels Rechtsgeschäftes unter Lebenden und für Vereinbarungen über die Verpflichtung eines Gesellschafters zur künftigen Abtretung eines Geschäftsanteiles bedarf es eines Notariatsaktes (Abs. 2 leg cit). Eine Übertragung, an der nicht nur Deviseninländer oder nicht nur Devisenausländer beteiligt sind, bedarf einer Genehmigung der ÖNB (§ 11 DevG).

Die genannte behördliche Genehmigung stellt keine echte Bedingung, sondern eine sogenannte Rechtsbedingung dar (so zB Rummel in Rummel, ABGB Rz 2 zu § 897; Koziol-Welser, Grundriß8 I 82, 149), die das genehmigungspflichtige Geschäft aufschiebend bedingt macht (so zB Koziol-Welser aaO I 82 mwN in FN 9).

Bei einer aufschiebenden Bedingung ergibt sich aus dem Sinn des Vertrages schon vor Bedingungseintritt eine Bindung der Vertragspartner in mehrfacher Hinsicht. Zunächst kann sich kein Teil während des Schwebezustandes einseitig lösen. Weiters schuldet der bedingt Verpflichtete vertragliche Sorgfalt, um für den Fall des Bedingungseintrittes leisten zu können. Er hat alles zu vermeiden, was zur Unmöglichkeit führen könnte. Darüberhinaus haben die Beteiligten idR nach § 914 ABGB die Pflicht, am Herbeiführen des Bedingungseintrittes mitzuwirken, also zB um Genehmigungen anzusuchen oder an der Errichtung der dafür erforderlichen Urkunden mitzuwirken. Erst recht ist alles zu vermeiden, was zur Bedingungsvereitlung treuwidrig beitragen könnte (so zB Rummel aaO Rz 5 zu § 897; Koziol-Welser aaO I 82 mwN in FN 10 und 11). Bei der Bedingungsvereitlung gilt nach ständiger Rechtsprechung seit SpR 234 die Bedingung als eingetreten, wenn sie von dem, zu dessen Nachteil sie gereichen würde, der also am Nichteintritt interessiert ist, wider Treu und Glauben vereitelt wurde (so zB Rummel aaO Rz 7 zu § 897; Koziol-Welser aaO I 151 mwN in FN 7 und 8). Knütel in JBl. 1976, 613 und ihm folgend Rummel aaO sind entgegen der Rechtsprechung der Meinung, daß es bei dieser Fiktion nicht um die Sanktion für schuldhafte Treuwidrigkeit, sondern um die ergänzende Auslegung des Sinnes der Bedingung und des Vertrages überhaupt gehe, so daß es auf ein Verschulden nicht unbedingt ankomme. Vielmehr greife die Erfüllungsfiktion stets ein, wenn "eine Partei auf die Bedingung in einer Weise eingewirkt hat, welche die andere Partei nach dem Sinn und Zweck des Vertrages redlicherweise nicht erwarten konnte". Die Genannten vertreten auch entgegen SZ 53/140 uva die Auffassung, daß die Erfüllungsfiktion bei Rechtsbedingungen ausscheide, so daß idR nur Schadenersatz in Betracht komme.

Auf diese Rechtsfragen mußte jedoch hier nicht weiter eingegangen werden, weil der Rechtsstreit aus folgenden Gründen im klageabweisenden Sinn entscheidungsreif ist:

Die Genehmigung der ÖNB als Rechtsbedingung machte die Vereinbarungen der Parteien nur insoweit aufschiebend bedingt, als diese die Übertragung der Geschäftsanteile der Beklagten an der N*** an die Kläger als Devisenausländer betrafen. Nur in diesem Umfang sind diese Vereinbarungen spätestens durch die Versagung der Genehmigung seitens der Devisenbehörde unwirksam geworden. Dies entspricht auch dem ausdrücklichen Willen der Parteien, die in den am 8. August 1975 errichteten Nachträgen zu den die Anbote und Annahmeerklärungen hinsichtlich der Übertragung der Geschäftsanteile betreffenden Notariatsakten vom 6. und 8. August 1975 ausdrücklich vereinbarten, daß für den Fall, daß dem Abtretungsvertrag bis ... die devisenbehördliche Genehmigung nicht rechtskräftig erteilt werde, der Abtretungsvertrag seinem ganzen Inhalt nach als aufgehoben gelte. Damit sollten aber die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien nach deren Willen keinesfalls zur Gänze beendet sein. Die Parteien vereinbarten nämlich in den erwähnten Nachträgen gerade für den Fall der Versagung der devisenbehördlichen Genehmigung eine Verpflichtung der Beklagten, ihre Geschäftsanteile an der N*** zu den in den mit den Klägern geschlossenen Abtretungsverträgen vereinbarten Bedingungen an vom Zweitkläger namhaft zu machende Deviseninländer abzutreten und alles zu unternehmen, was dazu erforderlich ist. Bis zum Abschluß dieses Abtretungsvertrages mit den neuen Übernehmern der Geschäftsanteile ist der Zweitkläger berechtigt, alle Rechte hinsichtlich der abzutretenden Geschäftsanteile auszuüben, und die Beklagten verpflichteten sich, ihm auf sein Verlangen jederzeit eine dazu erforderliche Vollmacht auszustellen. Deshalb vereinbarten die Parteien, daß die Beklagten im Falle der Nichtgenehmigung der zwischen ihnen geschlossenen Abtretungsverträge durch die Devisenbehörde nicht verpflichtet sind, den - von den Klägern schon bei Abschluß dieser Verträge am 8. August 1975

entrichteten - Abtretungspreis zurückzuzahlen. Durchaus folgerichtig hielten die Parteien daher in den erwähnten Nachträgen fest, daß die neuen Übernehmer den Abtretungspreis nicht neuerlich an die Beklagten zu zahlen haben, sondern über die Abrechnung des Abtretungspreises zwischen ihnen und den Klägern eine gesonderte Vereinbarung getroffen wird.

Dieser Teil der Nachtragsvereinbarungen ist nach wie vor wirksam. Die Kläger könnten daher von den Beklagten jederzeit die Abtretung der Geschäftsanteile an der N*** an vom Zweitkläger namhaft gemachte neue Übernehmer verlangen. Mit diesen hätten sich die Kläger dann über die Erstattung des von ihnen bereits bezahlten Abtretungspreises zu einigen.

Daß ein solcher neuer Abtretungsvertrag bisher noch nicht zustande gekommen ist, ist nicht auf ein schuldhaftes, insbesondere vertragswidriges Verhalten der Beklagten zurückzuführen, sondern haben sich die Kläger aus folgenden Gründen selbst zuzuschreiben. Bei der N*** handelt es sich um ein Luftverkehrsunternehmen, und zwar um ein Luftbeförderungsunternehmen iS des § 101 lit. a LFG von der Art eines Bedarfsunternehmens iS des § 102 leg cit, dem im 966 eine zum Betrieb erforderliche bescheidmäßige Beförderungsbewilligung iS der §§ 103 bis 107 LFG erteilt wurde. Diese wurde nie nach § 110 leg cit widerrufen. Obwohl die N*** innerhalb der ihr im Bescheid über die Beförderungsbewilligung bestimmten Frist die Bewilligung der Aufnahme des Betriebes iS des § 108 LFG beantragt hatte und darüber nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle eine mündliche Verhandlung an Ort und Stelle abgehalten wurde, wurde über diesen Antrag noch nicht entschieden, sondern das Prüfungsverfahren, ob die im Bescheid über die Beförderungsbewilligung auferlegten Verpflichtungen erfüllt sind und die Verkehrssicherheit gewährleistet ist, während der mündlichen Verhandlung am 25. Juli 1968 zwecks Behebung der aufgezeigten Mängel unterbrochen.

Die Beklagten behaupteten gegenüber den Klägern nie, daß die

N*** auch über eine Betriebsaufnahmebewilligung verfüge, sondern

erklärten lediglich, daß das Betriebsvermögen dieser Gesellschaft

aus einer "Flugzeugkonzession", dem Stammkapital und einem

Fernschreiber bestehe. Sie leisteten in den Notariatsakten

diesbezüglich auch nur Gewähr dafür, daß der Bescheid des

Bundesministeriums für Verkehr und verstaatlichte Betriebe als

Oberster Zivilluftfahrtbehörde vom 7. Oktober 1966 vollinhaltlich

gültig und aufrecht ist und die der N*** auf Grund der im genannten

Bescheid erteilten Bewilligungen zustehenden Berechtigungen ihr im

vollen Umfang zustehen. Damit war auch für die Kläger, bei denen es

sich um eine branchenkundige Gesellschaft, nämlich um die

Generalvertreterin des US-Flugzeugkonzernes F***-S*** für

Österreich, die Schweiz und die Bundesrepublik, und ihren

Geschäftsführer handelte, klargestellt, daß es sich bei der N***

nicht um ein lebendes Luftbeförderungsunternehmen handelte, das

jederzeit den Betrieb aufnehmen konnte, sondern daß dieses

Unternehmen nur über die Beförderungsbewilligung, also um die

behördliche Erlaubnis zum Betrieb eines Luftbeförderungsunternehmens

und somit nur über eine diesbezügliche "Konzession", aber über

keinerlei sonstigen Voraussetzungen für die Aufnahme des Betriebes

verfügte. Die Kläger mußten sich also bei den Vereinbarungen über

die Übertragung der Geschäftsanteile der Beklagten an der N***

darüber klar sein, daß sie alle Voraussetzungen für die Aufnahme des

Betriebes des Bedarfsunternehmens erst schaffen müßten.

Diesem Zweck sollte offensichtlich auch der Punkt 4. in den

Nachträgen vom 8. August 1975 dienen, wonach der Zweitkläger (als

Geschäftsführer der Erstklägerin und im eigenen Namen) bis zum

Abschluß des Abtretungsvertrages mit den neuen Übernehmern

berechtigt ist, alle Rechte hinsichtlich der abgetretenen

Geschäftsanteile auszuüben und daß ihm die Beklagten eine hiezu

erforderliche Vollmacht über Verlangen jederzeit auszustellen haben.

Daß die Möglichkeit der Aufnahme des Binnenflugbetriebes zu den

Olympischen Winterspielen (im Februar) 1976 nicht die vom

Berufungsgericht angenommene entscheidungswesentliche Bedeutung

haben kann, ergibt sich aus der am 12. Oktober 1976, also rund acht

Monate nach dem genannten Sportereignis, abgeschlossenen weiteren

Nachtragsvereinbarung. Darin stellten die Parteien fest, daß den

Abtretungsverträgen die devisenbehördliche Genehmigung noch nicht

erteilt worden sei und zwischen ihnen Einverständnis darüber

bestehe, daß die Verträge noch aufrecht seien und auch weiterhin mit

der Bedingung gelten, daß sie erst dann als aufgehoben gelten, wenn

sie nicht bis längstens 31. Dezember 1976 rechtskräftig von der

Devisenbehörde genehmigt sind.

Die Kläger hatten daher ab dem 8. August 1975 die Möglichkeit,

dafür zu sorgen, daß die N*** die im Bescheid über die Beförderungsbewilligung auferlegten Verpflichtungen erfülle und die Verkehrssicherheit gewährleistet werde. Daß die Oberste Zivilluftfahrtbehörde dann die Aufnahme des Betriebes nach § 108 LFG nicht bewilligt hätte, wurde von den Klägern nicht behauptet und auch nicht festgestellt. Aus der festgestellten Antwort der genannten Behörde an die ÖNB vom 18. April 1978 ergibt sich nur, daß der N*** zum damaligen Zeitpunkt mangels Erfüllung der in der Beförderungsbewilligung auferlegten Verpflichtungen die Erteilung der Betriebsaufnahmebewilligung versagt bleiben würde. Da feststeht, daß über den Antrag auf Erteilung der Betriebsaufnahmebewilligung bisher noch nicht entschieden wurde, kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Erlangung einer solchen unmöglich geworden wäre.

Es besteht daher nach wie vor Möglichkeit zum Abschluß eines Abtretungsvertrages zwischen den Beklagten und vom Zweitkläger namhaft gemachten neuen Geschäftsanteilsübernehmern mit Deviseninländereigenschaft. Die Beklagten sind daher nach den zwischen den Parteien für den Fall der Nichtgenehmigung der zwischen ihnen geschlossenen Abtretungsverträge getroffenen Nachtragsvereinbarungen nicht verpflichtet, den eingeklagten Betrag zurückzuzahlen oder zu erlegen.

Damit ist die Streitsache zur Entscheidung reif, so daß der Oberste Gerichtshof nach § 519 Abs. 2 S 2 ZPO in der Sache selbst erkennen, den angefochtenen Beschluß aufheben und das erstgerichtliche Urteil durch gänzliche Abweisung des Klagebegehrens abändern konnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.