TE OGH 1989/2/23 6Ob525/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei "T***" Betriebswirtschaftliche Beratungsgesellschaft für das Bauwesen mbH in Liquidation mit dem Sitz in Frankfurt am Main, Schwindstraße 3, vertreten durch Dr. Karl-Ludwig Vavrovsky, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Albin H***, Immobilienkaufmann, Salzburg, Sinnhubstraße 14, vertreten durch Dr. Alfred Ebner, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen des Schillinggegenwertes von DM 25.000,-- samt Nebenforderungen infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 18. Oktober 1988, GZ 1 R 72/88-11, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 14. Dezember 1987, GZ 6 Cg 1/87-7, unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes zur Verfahrensergänzung aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht stattgegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind Kosten des zu ergänzenden Verfahrens.

Begründung:

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mbH mit dem Sitz in der Bundesrepublik Deutschland. Sie war Gesellschafterin einer 1972 in das Handelsregister eingetragenen inländischen Gesellschaft mbH (in der Folge kurz GmbH). Der Geschäftsführer der Klägerin war der zweite Gesellschafter der GmbH.

Am 18. April 1975 gab die Klägerin durch ihren Geschäftsführer vor einem Notar in Frankfurt am Main die Erklärung ab, dem Beklagten folgenden Abtretungsvertrag anzubieten:

"Die Firma..." (Klägerin) "....tritt ihre Geschäftanteile von öS 600.000,-- mit allen Rechten und Verbindlichkeiten mit dem beiderseits vereinbarten Abtretungspreis von DM 35.000,-- (Deutsche Mark: fünfunddreißigtausend) an Herrn...." (Beklagten) ".....ab, der verpflichtet ist, mit Annahme die Geschäftsanteile mit allen Rechten und Verbindlichkeiten zu übernehmen. Der Abtretungspreis ist in Höhe von DM 10.000,-- innerhalb von 14 Tagen nach Annahme fällig und in Höhe von DM 25.000,-- in 5 gleichen Jahresraten jeweils am 30. Juni eines jeden Jahres, erstmals am 30. Juni 1976 zu zahlen."

(Nach dem Registerstand war der Beklagte seit Mitte des Jahres 1973 Prokurist und seit Anfang des Jahres 1975 alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der GmbH. Gleichzeitig mit dem erwähnten Abtretungsanbot der Klägerin gegenüber dem Beklagten erteilte der Geschäftsführer der Klägerin als Gesellschafter der GmbH gegenüber einem ehemaligen Geschäftsführer der Gesellschaft ein gleichartiges Abtretungsanbot.)

Als die Klägerin ihr Vertragsanbot erklärte, betrug das Stammkapital der GmbH nur S 100.000,-- und die Stammeinlage der Klägerin machte davon S 90.000,-- aus. Erklärte Anbotsgrundlage war aber die Erhöhung des Stammkapitals auf S 1,2 Mio in der Weise, daß die Klägerin eine neue Stammeinlage in der Höhe von S 510.000,-- und der zweite Gesellschafter eine solche in der Höhe von S 590.000,-- übernähmen und binnen 14 Tagen auch voll einzahlten, so daß beide Anbieter einen gleichen Geschäftsanteil im Sinne einer voll eingezahlten Stammeinlage von S 600.000,-- besäßen. Der Gesellschafterbeschluß auf Erhöhung des Stammkapitals wurde in der Generalversammlung vom 26. Juni 1975 gefaßt. Die Klägerin war ebenso wie ihr Mitgesellschafter dabei durch den Beklagten vertreten. Nach der am 20. Juni 1975 ausgestellten Vollmachtsurkunde bevollmächtigte die Klägerin den Beklagten ausdrücklich zur Stimmabgabe über die Genehmigung der Abtretung ihres Gesellschaftsanteiles an den Beklagten. Die Erhöhung des Stammkapitals wurde erst am 30. Dezember 1975 in das Handelsregister eingetragen.

In einer mit 18. April 1975 datierten Urkunde nahmen der Beklagte und der Geschäftsführer der Klägerin auf das Anbot zur Abtretung des Geschäftsanteiles der Klägerin an den Beklagten vom selben Tag Bezug, stellten fest, daß die Klägerin den angebotenen Geschäftsanteil als Treuhänderin für ihren Geschäftsführer halte und das Anbot auf dessen treugeberische Weisung erstattet habe, so daß der Kaufpreisanspruch dem Treugeber zustünde. Weiters stellten die Vertragsteile fest, daß dem Beklagten gegenüber der Gesellschaft zum 1. April 1975 eine Gehaltsforderung in der Höhe von S 165.571,66 zustünde. Der Beklagte trat diese Gehaltsforderung dem Geschäftsführer der Klägerin um den erwähnten Nominalbetrag ab. Dazu erklärten die Vertragsschließenden wörtlich:

"Von dieser Gehaltsforderung werden DM 10.000,-- zum Zwecke der

Aufrechnung mit der ...." (dem Geschäftsführer der Klägerin)

"....zustehenden Forderung gegen....." (den Beklagten) ".... aus dem

Kaufpreis für zu veräußernde Stammanteile an der ..... Ges.m.b.H.

.... an Erfüllungs Statt veräußert."

Am 8. März 1976 gab der Beklagte in Notariatsaktform zum Anbot der Klägerin vom 18. April 1975, das allerdings mit einem niedrigeren als dem urkundlich ausgewiesenen Anbotspreis zitiert wurde, die Erklärung ab, "daß er dieses ihm gestellte Anbot vollinhaltlich übernehme". Feststellungen darüber, wann und wie diese Annahmeerklärung des Beklagten der Klägerin zugekommen ist, wurden bisher nicht getroffen.

Die Abweichung in den Erklärungen des Anbotes und der Annahme zum Abtretungspreis wurden bisher nicht erörtert.

Nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien in einem Parallelprozeß hat der Beklagte (unter Berufung auf eine teilweise Rückabtretung von Teilen des Geschäftsanteiles) die Hälfte des ihm von der Klägerin zur Übernahme angebotenen Geschäftsanteiles an seinen Bruder abgetreten; fortan traten einerseits der Beklagte und sein Bruder und andererseits der ehemalige Geschäftsführer der GmbH und dessen Ehefrau als Gesellschafter mit je einem Viertel-Geschäftsanteil auf.

Nachdem die Klägerin in das Abwicklungsstadium getreten war, brachte sie am 11. Februar 1986 gegen den Beklagten und dessen Bruder die Klage auf Feststellung an, daß die Beklagten nicht zu je einem Viertelanteil Gesellschafter der GmbH seien (sondern diese Geschäftsanteile nach wie vor den Hälfteanteil der Klägerin bildeten). Dieses Feststellungsbegehren gründete die Klägerin auf das von ihr behauptete Nichtzustandekommen einer wirksamen Übertragung ihres Geschäftsanteiles an den Beklagten. Dazu machte die Klägerin geltend, im Zeitpunkt der Annahmeerklärung des Beklagten sei ihr Anbot zur Übertragung des Geschäftsanteiles längst erloschen gewesen. Die Annahmeerklärung habe in Ansehung des Abtretungspreises vom Anbot abgewichen. Die Annahmeerklärung sei der Klägerin vor Dezember 1985 nicht zugegangen. Die Annahmeerklärung habe dem Formgebot des § 76 Abs 2 GmbHG nicht entsprochen. Der Beklagte habe den Abtretungspreis nicht bezahlt. Die Klägerin erklärte daher "eventualiter den Rücktritt vom Abtretungsvertrag". Eine Gleichschrift dieser Klage wurde dem Beklagten am 20. Februar 1986 zugestellt. Er erstattete eine Klagebeantwortung und wendete ein, das Anbot der Klägerin zur Übernahme ihres Geschäftsanteiles nach Erfüllung der diesem Anbot zugrunde gelegten Voraussetzungen unverzüglich angenommen zu haben; die unrichtige Zitierung des im Anbot genannten Abtretungspreises in der Annahmeerklärung sei ein für die Klägerin offenkundiges Versehen gewesen, der Beklagte habe den vollen im Anbot genannten Preis geleistet. Der Beklagte habe sogleich nach seiner Anbotsannahme den Geschäftsführer der Klägerin davon unterrichtet. Das Anbot selbst sei (am Sitze der Klägerin in der Bundesrepublik Deutschland) von einem deutschen Notar (formwirksam) beurkundet worden. Die in diesem Feststellungsprozeß für 18. Juni 1986 anberaumte Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung blieb trotz ordnungsgemäß ausgewiesener Ladungen von beiden Parteien unbesucht. Seither ruht jener Rechtsstreit.

Dem liegt eine Vereinbarung der Parteien zugrunde, den Rechtsstreit vorbehaltslos und dauernd ("ewig") ruhen zu lassen. Im Zusammenhang mit dieser Absprache blieb die nach den in Klage und Klagebeantwortung eingenommenen Prozeßstandpunkten zwischen den Parteien strittige Frage nach der Zahlung des Abtretungspreises unerörtert.

Dem Ruhen des Feststellungsstreites lagen aber folgende Erklärungen zur strittig gewordenen Mitgliedschaft bei der GmbH zugrunde:

Am 22. Mai 1986 trat der Beklagte "seinen Geschäftsanteil an der..... Gesellschaft mbH um den Abtretungspreis von S 775.000,-- (in Worten: ....) an Frau ....." (Mitgesellschafterin) "....ab". Gleichzeitig trat der Bruder des Beklagten seinen Geschäftsanteil dem weiteren Mitgesellschafter ab. Als Grundlage dieser Übertragung wurde einleitend festgehalten, daß der Beklagte ebenso wie sein Bruder "Gesellschafter mit einem einer voll eingezahlten Stammeinlage von S 300.000,-- (in Worten: ....) entsprechenden Geschäftsanteil" seien. Ausdrücklich wurde aber auch die Tatsache des anhängigen Feststellungsstreites festgehalten. Dazu erklärte die Klägerin durch ihren Machthaber, dem Vertrag beizutreten. Wörtlich wurde dazu formuliert:

"Die ...." (Klägerin) ".....tritt diesem Vertrag bei und erteilt

ihre Zustimmung zur Abtretung der Geschäftsanteile....." (vom

Beklagten an die Mitgesellschafterin und vom Bruder des Beklagten an

den Mitgesellschafter) "....und erwerben....." (die genannten

Mitgesellschafter) "....die Geschäftsanteile in Kenntnis dieses

Umstandes. Zwischen der ...." (Klägerin) "... und ..." (dem

Beklagten und dessen Bruder) "..... wird ewiges Ruhen des

Verfahrens..... vereinbart."

Sämtliche der in der Privaturkunde vom 22. Mai 1986 niedergelegten Erklärungen wurden noch am selben Tag in Notariatsaktsform bekräftigt.

Mit der am 2. Januar 1987 angebrachten Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten den Schillinggegenwert von DM 25.000,-- samt gestaffelten Zinsen als den nach dem Abtretungsvertrag des Jahres 1976 in fünf gleichen Jahresraten zu zahlenden Teil des Abtretungspreises.

Der Beklagte hielt diesem Zahlungsbegehren den von der Klägerin im ruhenden Feststellungsstreit eingenommenen Standpunkt zur Formungültigkeit des Abtretungsvertrages entgegen, behauptete volle Tilgung der Schuld und wendete mangelnde Anspruchsberechtigung der Klägerin ein. Außerdem machte der Beklagte geltend, daß mit der vorbehaltslosen Ruhensvereinbarung im Parallelprozeß eine volle Bereinigungswirkung auch in Ansehung der strittigen Schuldtilgung eingetreten wäre, der Vertragsbeitritt der Klägerin zum Abtretungsvertrag vom 22. Mai 1986 sei zumindest als schlüssiger Verzicht auf die nun klageweise geltend gemachte Forderung zu werten. Ausdrücklich wendete der Beklagte deren Verjährung ein. Das Prozeßgericht erster Instanz wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht faßte einen Aufhebungsbeschluß und setzte ihm einen Rechtskraftvorbehalt bei.

Das Prozeßgericht erster Instanz beurteilte die Ruhensvereinbarung vom 22. Mai 1986 als außergerichtlichen Vergleich, dessen Bereinigungswirkung nach dem Parteiwillen zu bestimmen sei. Nach dem Prozeßvorbringen im Feststellungsstreit sei die Zahlung des restlichen Abtretungspreises zwischen den Parteien strittig gewesen. Diese Frage sei im Zusammenhang mit der Ruhensvereinbarung nicht erörtert worden. Der Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, daß auch die strittige Frage nach dem restlichen Abtretungspreis hätte mitverglichen werden sollen.

Demgegenüber folgerte das Berufungsgericht in rechtlicher Beurteilung:

Das auf Erfüllung des Vertrages über die Abtretung des Geschäftsanteiles gestützte Begehren setze die Wirksamkeit "des Übertragungsaktes" voraus. Bei der Übertragung des Geschäftsanteiles an einer Gesellschaft mbH mit inländischem Sitz seien die nach inländischem Recht vorgesehenen Formvorschriften zu beachten. Gemäß § 76 Abs 2 erster Satz GmbHG bedürfe es zur Übertragung von Geschäftsanteilen mittels Rechtsgeschäftes unter Lebenden eines Notariatsaktes. Eine Trennung von Anbots- und Annahmeerklärung in zwei (zeitlich und örtlich voneinander getrennte) Akte sei zwar zulässig, doch unterlägen in einem solchen Fall beide Vertragserklärungen dem Formgebot. Dieses sei nach überwiegender (Reich-Rohrwig GmbH-Recht, 627; Kastner, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechtes4, 269) wenn auch umstrittener Ansicht dahin auszulegen, daß der Notariatsakt eines inländischen Notars erforderlich sei und diese Form durch notarielle Beurkundungen eines ausländischen Notars (entgegen der Auffassung von Schwimann, GesRZ 1981, 142 ff, 148; Gellis/Feil, Komm z GmbHG2 § 76 Anm. 10; Schönherr, GesRZ 1985, 60 ff) nicht ersetzbar wäre. Der Formmangel (eines Verpflichtungsgeschäftes) heile allerdings durch nachträgliche Errichtung eines entsprechenden Notariatsaktes (über das Verpflichtungsgeschäft) (NZ 1980, 88). Die Klägerin sei einem Vertrag beigetreten, der die Übertragung von Geschäftsanteilen zum Gegenstand gehabt habe, die seinerzeit durch Gründung und Kapitalerhöhung ihr zugestanden seien und die der Beklagte und sein Bruder als ihre Rechtsnachfolger weiter übertragen hätten. Durch die Zustimmung der Klägerin zu dieser Weiterübertragung sei "klargestellt, daß sich die Streitteile in Form eines Notariatsaktes auf die Übertragung von der klagenden Partei auf den Beklagten geeinigt hatten".

"Selbst wenn bis dahin die Übertragung dieser Geschäftsanteile mangels Einhaltung der vorgeschriebenen Notariatsaktform ungültig gewesen sein sollte," (was das Berufungsgericht allerdings nach seiner Auslegung des § 76 Abs 2 GmbHG nicht bloß als möglich, sondern als positiv gegeben annahm) wäre durch den Notariatsakt des Jahres 1986 ein (der Übertragung des Jahres 1976 anhaftender) "allenfalls vorgelegter Formmangel geheilt". Zweck der Formvorschrift sei die Immobilisierung der Geschäftsanteile und diesem Zweck sei durch den Notariatsakt über die Weiterveräußerung Genüge getan worden. Der Formpflicht wäre im Sinne der Ansicht von Reich-Rohrwig, aaO 626, NZ 1986, 212 = JBl 1987, 580 nur das Verfügungsgeschäft unterworfen, formlos getroffene Vereinbarungen über den Abtretungspreis seien gültig und wirksam.

Der Beklagte habe bis zur Einleitung des anhängigen Rechtsstreites (im Jahre 1987) den Standpunkt vertreten, den Geschäftsanteil der Klägerin (im Jahre 1976) wirksam erworben zu haben und ihn deshalb auch (in dem ihm verbliebenen Hälfteanteil) um S 775.000,-- weiterveräußert. Die Berufung des Beklagten auf eine Formunwirksamkeit seines Erwerbsgeschäftes verstoße gegen die guten Sitten. Nach der tatsächlichen Durchführung des Verpflichtungsgeschäftes sei auch der Normzweck des § 76 Abs 2 GmbHG nicht mehr gefährdet.

Aus diesen Erwägungen sei von der Wirksamkeit der Übertragung des Geschäftsanteiles der Klägerin an den Beklagten auszugehen. Der zwischen den Streitteilen vereinbarte Abtretungspreis betrage DM 35.000,--. Die Forderung unterliege keiner kurzen Verjährungsfrist (zu ergänzen: nach österreichischem Recht), und sei deshalb entgegen der Einwendung des Beklagten nicht verjährt. Im Beitritt der Klägerin zur Vereinbarung des Beklagten und seines Bruders mit deren Mitgesellschaftern über die (Weiter-)Übertragung der vom Feststellungsstreit betroffenen Geschäftsanteile und in der Vereinbarung, diesen Rechtsstreit dauernd ruhen zu lassen, habe die Klägerin zwar schlüssig die Übertragung ihres Geschäftsanteiles an den Beklagten als wirksam anerkannt, damit aber entgegen der Ansicht des Beklagten keinesfalls auch auf die zwischen den Parteien strittige Restforderung auf den vereinbarten Abtretungspreis verzichtet. Der Zahlungsanspruch sei nicht Gegenstand des Feststellungsstreites gewesen. Es bestünde kein Anhaltspunkt dafür, daß auch ein Streit über diese Frage, hätte bereinigt sein sollen. Es bedürfe daher der Feststellung, "welcher Abtretungspreis vereinbart" worden sei ebenso wie der Feststellungen über die vom Beklagten behauptete Verrechnung.

Das Berufungsgericht erachtete die Lösung der Rechtsfragen zur Beurteilung der wirksamen Übertragung des Geschäftsanteiles der Klägerin an den Beklagten im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO qualifiziert und aus diesem Grunde den beigesetzten Rechtskraftvorbehalt als zulässig.

Der Beklagte ficht den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß mit einem auf Wiederherstellung des klagsabweisenden erstinstanzlichen Urteiles zielenden Abänderungsantrag an. Die Klägerin strebt die Bestätigung des angefochtenen Aufhebungsbeschlusses an.

Der Rekurs ist wegen der entscheidungswesentlichen materiellen Fragen, die auch zum Gegenstand der Anfechtung erhoben wurden, zulässig. Er ist aber im Ergebnis nicht berechtigt. Die Klägerin begehrt ein restliches Entgelt, das die Streitteile für die Abtretung des Geschäftsanteiles der Klägerin an einer inländischen Gesellschaft mbH an den Beklagten 1976 vereinbarten. Nach dem Einwendungsvorbringen des Beklagten sind die Rechtswirksamkeit der anspruchsbegründenden Vereinbarung, die restlose Erfüllung des geltend gemachten Anspruches und seine vergleichsweise Bereinigung, aber auch seine Verjährung strittig. Die Stattgebung des Klagebegehrens setzt voraus, daß die klagsweise geltend gemachte Forderung einerseits entstanden ist und fällig wurde, andererseits nicht durch Erfüllung, Leistung an Zahlungs Statt oder Aufrechnung getilgt, nicht vergleichsweise bereinigt und auch nicht durch Verjährung unklagbar wurde. Die Verneinung des anspruchsbegründenden Tatbestandes oder die Bejahung eines der mehreren anspruchsaufhebenden Tatbestände führte zur Klageabweisung. Eine logisch zwingende Rangordnung in der Beurteilung der entscheidungswesentlichen Fragen besteht nicht. Das Prozeßgericht erster Instanz hat schon das wirksame Entstehen einer Zahlungsverpflichtung wegen Formungültigkeit des dem Klagebegehren zugrunde gelegten Verpflichtungsgeschäftes verneint. Das Berufungsgericht hat zwar eine ursprüngliche Formunwirksamkeit der Verfügung über den Geschäftsanteil der Klägerin, aber eine nachträgliche Heilung dieses Formmangels und damit eine Wirksamkeit des Übertragungsaktes und auch der Verbindlichkeit des Beklagten zur Entrichtung des für die Übertragung des Geschäftsanteiles vereinbarten Entgeltes angenommen. Dabei ist das Berufungsgericht einerseits davon ausgegangen, daß der Abtretungspreis mit DM 35.000,-- vereinbart worden sei, hat aber andererseits Feststellungen darüber vermißt, "welcher Abtretungspreis vereinbart wurde". Das Berufungsgericht hat eine Verjährung des Entgeltanspruches (nach österreichischem Recht) ausgeschlossen, ohne allerdings zuvor kollisionsrechtliche Erwägungen darüber anzustellen, nach welchem Recht das zwischen den Parteien als zustandegekommen angesehene Verpflichtungsgeschäft zu beurteilen sei. Dem Beitritt der Klägerin zur Übertragungsvereinbarung vom 22. Mai 1986 und der im Zuge dieser Vereinbarung getroffenen Absprache, den Rechtsstreit über das Feststellungsbegehren, der Beklagte und sein Bruder als dessen Rechtsnachfolger seien nicht Gesellschafter der GmbH, für immer ruhen zu lassen, hat das Berufungsgericht die vom Beklagten eingewendete streitbereinigende Wirkung in Ansehung des zwischen den Parteien strittigen Entgeltes abgesprochen.

Dieser letzten Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes ist entgegen den Rekursausführungen aus den zutreffenden Gründen des Berufungsgerichtes beizutreten:

Zwischen einer Gründungsgesellschafterin und einem Übernehmer

eines Geschäftsanteiles der Gesellschaft mbH traten rund 10 Jahre

nach dem faktisch vollzogenen Gesellschafterwechsel Streitigkeiten

über die Wirksamkeit der Übertragung des Geschäftsanteiles auf. Der

Übernehmer und sein Rechtsnachfolger in Ansehung eines Teiles des

übernommenen Geschäftsanteiles traten ihre Geschäftsanteile gegen

Entgelt weiter ab. Der ohne weitere Erklärungen über das aus der

ersten Übertragung des Geschäftsanteiles der

Gründungsgesellschafterin geschuldete Entgelt erfolgte Beitritt zu

dem weiteren Abtretungsvertrag sollte augenscheinlich in erster

Linie die neuen Erwerber vor einer allfälligen Entwährung durch die

Gründungsgesellschafterin schützen. Das Klagebegehren in dem

zwischen der Gründungsgesellschafterin und den späteren Besitzern

ihres Geschäftsanteiles anhängigen Rechtsstreit wurde damit

gegenstandslos, an der Fortsetzung des Prozesses hätte nur noch in Ansehung der Verfahrenskosten ein Interesse bestanden. Einer in dieser Lage ohne weitere Erklärungen getroffenen Vereinbarung, den Rechtsstreit immerwährend ruhen zu lassen, konnte zwar mangels besonderer gegen diese Folgerung sprechender Umstände der nicht ausdrücklich erklärte (und damit keinesfalls der Notariatsaktform teilhaftig gewordene) Rechtsgeschäftwille der Gründungsgesellschafterin und des ersten Übernehmers ihres Geschäftsanteiles beigelegt werden, daß seinerzeit zwischen ihnen abgeschlossene Übertragungsgeschäft als zustandegekommen gelten zu lassen, aber keinesfalls, wie dies der Beklagte verstanden wissen will, auch daß es beiderseits vollständig abgewickelt wäre. Die im Beitritt der Gründungsgesellschafterin liegende Zustimmung zur Weiterveräußerung des Geschäftsanteiles im eigenen Namen und auf eigene Rechnung der nachfolgende Besitzer könnte nur als Anerkennung der Verfügungsmacht der Weiterveräußerer und, da diese den Geschäftsanteil nur abgeleitet erworben haben konnten, auch als Anerkennung der Zwischenerwerbsvorgänge und damit des seinerzeitigen Übertragungsaktes und seines Rechtsgrundes aufgefaßt werden. Daraus ließe sich nur ein Schluß auf die Begründung der wechselseitigen Erfüllungspflichten, nicht aber auch ein Schluß auf die tatsächliche Erfüllung dieser Pflichten ableiten.

Das Berufungsgericht hat den Einwand des Beklagten, die nach dem Klagsstandpunkt noch unberichtigte Restforderung auf den Abtretungspreis sei vergleichsweise endgültig bereinigt worden, zutreffend als nicht stichhältig erkannt. Dabei konnten kollisionsrechtliche Erwägungen dahingestellt bleiben. Die offenkundig nach den §§ 1375, 1380 und 914 ABGB erfolgte Beurteilung führte bei Anwendung deutschen Rechtes (§ 37 ABGB in Ansehung des Grundgeschäftes und § 45 IPR-Gesetz in Ansehung der nachträglichen Anerkennung) nach den §§ 779, 157 und 133 BGB zu keinem anderen Ergebnis.

Gleiches gilt für den Verjährungseinwand, auf den der Beklagte aber in seinem Rekurs gar nicht mehr zurückgriff.

Aus diesen Erwägungen sind die Fragen nach der wirksamen Begründung und gegebenenfalls nach der vollständigen Tilgung des Anspruches der Klägerin auf Leistung eines Entgeltes für die Übertragung ihres Geschäftsanteiles an den Beklagten streitentscheidend. Dabei kommt der Frage nach der Formwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäftes über die Geschäftsanteilübertragung wegen der hiezu geäußerten unterschiedlichen Ansichten die Qualifikation nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zu.

Der Geschäftsanteil an einer Gesellschaft mbH bestimmt die gesellschaftsrechtliche Stellung seines Trägers; er ist die Grundlage für die Gesellschaftszugehörigkeit (Mitgliedschaft). Die Übertragung eines (ungeteilten) Geschäftsanteiles von einem Träger auf einen anderen (der noch nicht Gesellschafter ist) bedeutet einen Gesellschafterwechsel, das Ausscheiden des Überträgers und den gleichzeitigen Eintritt des Übernehmers anstelle des Überträgers in die gesellschaftsvertraglich festgelegte Gemeinschaft der Gesellschafter. In dieser mehrpersonalen Sicht ist die Terminologie des österreichischen Gesetzes, das in seinem § 76 Abs 2 von einer "Übertragung" von Geschäftsanteilen spricht, gegenüber dem Sprachgebrauch des deutschen Gesetzes, das in seinem § 15 Abs 3 von einer "Abtretung" von Geschäftsanteilen handelt, der Vorzug zu geben. Der Sache nach liegt nämlich ein Rechtsvorgang vor, der viel eher einer Vertragsübernahme als einem bloßen Gläubigerwechsel entspricht, da der Übernehmer in die volle gesellschaftsrechtliche Stellung, die mit dem Geschäftsanteil verbunden ist, also auch in die entsprechenden Pflichten eintritt. Die deshalb grundsätzlich erforderliche Mitwirkung der in der Gesellschaft zusammengefaßten übrigen Gesellschafter ist nach der gesetzlichen Dispositivnorm des § 76 Abs 1 GmbHG (§ 15 Abs 1 dGmbH) vorweg gegeben, kann aber gesellschaftsvertraglich davon abweichend geregelt sein (§ 76 Abs 2 GmbHG; § 15 Abs 5 dGmbH). Da die Übertragung eines Gesellschaftsanteiles an einer Gesellschaft mbH (typischerweise) einen Gesellschafterwechsel bedeutet, besteht im Falle der Ausländereigenschaft des ausscheidenden oder eintretenden Gesellschafters oder auch beider für den einheitlichen Vorgang des Gesellschafterwechsels (den Übertragungsakt selbst) kollisionsrechtlich jedenfalls die stärkste Bindung an die durch das Personalstatut der Gesellschaft gegebene Rechtsordnung (vgl Schwimann Grundriß des internationalen Privatrechts, 88). Dieser Grundsatz war auch bereits vor dem Inkrafttreten des IPR-Gesetzes für die Bestimmung des anzuwendenden Rechtes entscheidend.

Nach § 76 Abs 2 erster Satz GmbHG bedarf es zur Übertragung von

Geschäftsanteilen mittels Rechtsgeschäftes unter Lebenden eines

Notariatsaktes. Einziger ausdrücklich in den Gesetzesmaterialien

genannter Zweck dieser Formvorschrift ist die Immobilisierung der Geschäftsanteile, deren "Zirkulationsfähigkeit und Negoziabilität" unterbunden werden sollte (vgl EB zur RV 236 Beil. HH XVII. Session 1904, 52, 59 und 84 f sowie Bericht der Spezialkommission des HH, 272 Beil. HH XVII. Session 1905, 5). Dabei dient die Erschwerung der Verkehrsfähigkeit des Geschäftsanteiles an einer Gesellschaft mbH wohl weit weniger einem Schutz der Gesellschafter, da diesen durch entsprechende Gestaltung der Satzung eine viel weitergehende Beschränkung eines Gesellschafterwechsels ermöglicht wird, als vielmehr dem Schutz vor dem Erwerb einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, deren Gebarungskontrolle gegenüber der Aktiengesellschaft für die Öffentlichkeit entscheidend weniger einsichtig bleibt. Als derart verstandene Schutzbestimmung wäre die Formvorschrift als Eingriffsnorm jedenfalls anzuwenden (im Ergebnis daher zutreffend: Stölzle, NZ 1960, 161 f; vgl im übrigen:

Schwimann, NZ 1981, 65 ff, 67 und GesRZ 1981, 142 ff, 148). Um dem Formzweck zu genügen, muß bei einem Auseinanderfallen der schuldrechtlichen Einigung zwischen Überträger und Übernehmer über den Gesellschafterwechsel und dem für die Gesellschaft erheblichen Übertragungsakt sowohl für das "Verpflichtungsgeschäft" als auch für das "Verfügungsgeschäft" die Notariatsaktform gefordert werden (vgl zuletzt P. Bydlinski NZ 1986, 241 ff und Schauer RdW 1986, 358 f). Das schließt aber keineswegs, insbesondere bei Distanzgeschäften, wenn sich eine Partei im Ausland aufhält, die Möglichkeit aus, daß für die im Ausland abgegebene Rechtsgeschäftserklärung die Beobachtung einer die Funktion des österreichischen Notariatsaktes entsprechenden, am Ort der Abgabe der Rechtsgeschäftserklärung möglichen Form als hinreichend angesehen werden könnte (vgl Schwimann, NZ 1981, 65 ff, 67). Eine notarielle Beurkundung nach dem Beurkundungsgesetz der Bundesrepublik Deutschland vom 28. August 1969, BGBl. I S 1513, ersetzt die nach § 76 Abs 2 GmbHG geforderte Notariatsaktform (Schönherr in Wassermann-FS 835 ff = GesRZ 1985, 60 ff). Nach dieser im Gegensatz zur Meinung der Vorinstanzen vertretenen Ansicht haftete der Übertragung des Geschäftsanteiles der Klägerin an den Beklagten kein Formmangel an.

Davon abgesehen sind aber die Fragen nach einem offenen Dissens, der Rechtzeitigkeit der Annahme, dem vertraglich bestimmten Forderungs- und Klagsberechtigten in Ansehung des vereinbarten Entgeltes zu lösen, soweit die beiden erstgenannten Fragen nicht durch die oben erwähnte schlüssige Anerkennung (Beitritt zur Weiterabtretung) nicht als bereinigt erscheinen.

Soweit das diesbezügliche "Verpflichtungsgeschäft" zwischen den Streitteilen vom "Verfügungsgeschäft" über den Geschäftsanteil zu trennen ist, zwingt die kollisionsrechtliche Anknüpfung hinsichtlich des Verfügungsaktes an das Gesellschaftsstatut keinesfalls auch - von der schon erwähnten Form abgesehen - zur gleichartigen Anknüpfung hinsichtlich des "Verpflichtungsgeschäftes". Dieses wäre mangels wirksamer Rechtswahl gemäß § 37 ABGB (§ 50 IPR-Gesetz) nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland zu beurteilen. Die Rechtssache ist entgegen der im Rekurs vertretenen Ansicht nicht spruchreif. Sie bedarf einer Ergänzung der Verhandlung in erster Instanz. Dabei ist der Verfahrensergänzungsauftrag des Berufungsgerichtes insofern zu erweitern, als zunächst die aufgezeigten kollisionsrechtlichen Fragen mit den Parteien zu erörtern und zu klären sein werden. Ferner werden die Umstände festzustellen sein, nach denen zu beurteilen sein wird, ob in Ansehung des Abtretungspreises ein Dissens oder ein offensichtlicher und auch als solcher erkannter Erklärungsirrtum vorlag, wenn diese Fragen nicht durch schlüssige Anerkennung der Anteilsübertragung im Jahre 1976 durch Beitritt zur Weiterabtretung im Jahre 1986 als gegenstandslos zu erkennen wären. Überdies wird festzustellen sein, was über die Person des Empfängers der vereinbarten Gegenleistung und dessen (ausschließliches?) Klagerecht vereinbart wurde. Im übrigen hat es bei dem vom Berufungsgericht erteilten Verfahrensergänzungsauftrag zu verbleiben.

Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Er gab aber Anlaß, den Verfahrensergänzungsauftrag zu erweitern. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens war daher gemäß § 52 ZPO der aufgetragenen neuerlichen Sachentscheidung vorzubehalten.