TE OGH 1989/2/23 6Ob1/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Melber, Dr.Schlosser und Dr.Redl als weitere Richter in der Handelsregistersache betreffend die registrierte Firma G*** FÜR S***- UND K*** Verlagsgesellschaft mbH, Mödling, Goldene Stiege 10 a, vertreten durch Dr.Gunter Granner, Rechtsanwalt in Wien, infolge Revisionsrekurses der genannten Firma gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 7. November 1988, GZ 6 R 26/88-17, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 22.Juni 1987, GZ 7 HRB 37.561-8, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Im Handelsregister des Erstgerichtes wurde die G*** FÜR S***- UND K*** Verlagsgesellschaft mbH mit dem Sitz in Mödling eingetragen.

Mit Beschluß vom 8.Oktober 1987, GZ 6 R 71/87-11, gab das Rekursgericht dem Rekurs der "Kultur- und Sportbibliothek" - Verlagsgesellschaft mbH, vormals OSB Olympische Sportbibliothek Gesellschaft mbH und I*** Institut für Kulturforschung Gesellschaft mbH, Mödling, Brühlerstraße 63, Folge und trug dem Erstgericht die Einleitung des Amtslöschungsverfahrens hinsichtlich der Firma G*** FÜR S***- UND K*** Verlagsgesellschaft mbH auf. Das Gericht zweiter Instanz vertrat die Ansicht, zwischen den beiden am selben Ort bestehenden Firmen bestehe Verwechslungsgefahr (§ 30 Abs. 1 HGB).

Der Oberste Gerichtshof teilte in seiner Entscheidung vom 14. Jänner 1988, 6 Ob 21/87, die Ansicht des Rekursgerichtes, zwischen den beiden Firmen bestehe Verwechslungsgefahr, hob den Beschluß des Rekursgerichtes aber auf, weil als zulässige Neuerung geltend gemacht worden war, die ältere Firma sei bereits am 15. Juni 1987 von Mödling nach Maria Enzersdorf verlegt worden, sodaß zur Zeit der Registereintragung an demselben Ort oder in derselben Gemeinde keine derartige Firma bestanden habe.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluß trug das Rekursgericht dem Erstgericht neuerlich die Einleitung des Amtslöschungsverfahrens hinsichtlich der Firma G*** FÜR S***- UND K*** Verlagsgesellschaft mbH auf. Es führte im wesentlichen aus, bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung sei bei Prüfung nach § 30 HGB auf den sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Sitz abzustellen, die Verlegung des Sitzes könne durch Satzungsänderung jederzeit und ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Verlegung des Betriebes oder der Geschäftsleitung beschlossen werden. Die Verlegung des Geschäftsbetriebes oder des Ortes der Geschäftsverwaltung habe eine Sitzverlegung nicht zur Folge. Der Sitz einer Gesellschaft dürfe wohl nicht willkürlich und ohne jede tatsächliche Beziehung zur Betätigung der Gesellschaft gewählt werden, ein solcher - rein fiktiver Sitz - könnte rechtsmißbräuchlich sein. Davon könne hier aber keine Rede sein, die ältere Firma sei Eigentümerin der Liegenschaft EZ 2791 Grundbuch der KG Mödling mit der Adresse Mödling, Brühlerstraße 63, gewesen und habe diese Liegenschaft erst am 17.Dezember 1987, somit lange nach der allein maßgeblichen Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister am 22.Juni 1987 verkauft. Nach den Erhebungen des Rekursgerichtes sei der Gesellschaftsvertrag nicht geändert worden, der satzungsmäßige Sitz der Gesellschaft befinde sich nach wie vor in Mödling. Dem entspreche auch die Auskunft der Handelskammer Niederösterreich. Überdies habe sich noch im November 1987 eine Betriebsstätte der älteren Gesellschaft in Mödling befunden.

Der gegen den Beschluß des Rekursgerichtes gerichtete Revisionsrekurs der neu eingetragenen Gesellschaft ist nicht berechtigt.

Die Rechtsmittelwerberin bestreitet die Richtigkeit der Ausführungen des Rekursgerichtes, die ältere Firma habe ihren satzungsmäßigen Sitz nach wie vor in Mödling, nicht. Die Frage, welche Wirkung die gänzliche Verlegung der Geschäftstätigkeit und Verwaltung an einen anderen Ort und damit das Bestehen eines bloß fiktiven Sitzes hätte, braucht hier nicht erörtert zu werden, weil die ältere Firma jedenfalls zur Zeit der Eintragung der neuen ihre Tätigkeit in Mödling noch nicht zur Gänze eingestellt hatte, denn sie verfügte an diesem Ort noch über eine Betriebsstätte. Die Ausführungen im Revisionsrekurs, seit Ende 1987 bestehe nicht einmal mehr ein Lager der älteren Firma in Mödling, sind ohne Bedeutung, denn nur Umstände, die vor der Entscheidung der ersten Instanz eingetreten sind, können neu vorgebracht werden (JBl 1961, 376; NZ 1979, 43 uva). Das neue Vorbringen über die gänzliche Einstellung der Tätigkeit in Mödling kann daher trotz der Vorschrift des § 10 AußStrG nicht beachtet werden. Aus diesem Grunde sind die Ausführungen im Revisionsrekurs, durch die gänzliche Verlegung des Unternehmens sei für dieses die Beschwer weggefallen, verfehlt. Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.