TE OGH 1989/2/23 12Os8/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 23.Februar 1989 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. MÜller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Felzmann, Dr. Massauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Tegischer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Josef M*** wegen der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG und § 33 Abs 2 lit a FinStrG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30.Juni 1988, GZ 12 c Vr 8808/86-55, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 19.September 1947 geborene Kaufmann Josef M*** der (Finanz-)Vergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG (A) und nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG (B) sowie des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (C) schuldig erkannt.

Darnach hat er in Wien fortgesetzt in mehreren Tathandlungen vorsätzlich

(zu A) unter Verletzung der abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, indem er zunächst die Anzeige seiner gewerblichen Tätigkeit als Versicherungsagent und Kaufmann (in Wertpapier- und Devisengeschäften) sowie die Abgabe entsprechender Steuererklärungen unterließ und später den Beginn seiner selbständigen Tätigkeit wahrheitswidrig mit 1.Juli 1980 bekanntgab, eine Verkürzung nachgenannter bescheidmäßig festzusetzender Abgaben, die infolge Unkenntnis der Abgabenbehörde von der Entstehung des Abgabenanspruches nicht innerhalb eines Jahres ab dem Ende der gesetzlichen Erklärungsfrist festgesetzt wurden, bewirkt und zwar (zu I.) vom 1.April 1979 bis 31.März 1980 für das Jahr 1978 173.962 S an Einkommensteuer und 64.629 S an Gewerbesteuer und (zu II.) vom 1.April 1980 bis 31.März 1981 für das Jahr 1979 164.770 S an Einkommensteuer und 278.384 S an Gewerbesteuer; (zu B) unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes 1972 entsprechenden Voranmeldungen, indem er teils die Abgabe der entsprechenden Erklärungen sowie die Zahlung der entsprechenden Zahllasten unterließ (unten zu I), teils durch unterlassene Abgabe, überwiegend jedoch durch Abgabe unrichtiger, ungerechtfertigter Vorsteuern aus fingierten Ankaufsrechnungen ausweisender Voranmeldungen (unten zu II) eine in gänzlich unterbliebener Entrichtung bzw nur teilweiser Entrichtung, gelegentlich auch zu Unrecht erfolgter Geltendmachung von Abgabengutschriften gelegene Verkürzung der selbst zu berechnenden Abgabe der Umsatzsteuervorauszahlung bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiß gehalten, und zwar

(zu I.) in der Zeit vom 11.Oktober 1980 bis 11.März 1981 für die Monate August 1980 bis September 1980 in der Höhe von 577.257 S, (zu II.) als geschäftsführender Gesellschafter der Firma J*** Gesellschaft mbH (zu 1.) vom 9.März 1985 bis 7.Februar 1986 für die Monate Jänner bis Dezember 1985 in der Höhe von insgesamt 141,722.990 S und (zu 2.) vom 7. April 1986 bis zum 11. September 1986 für die Monate Jänner bis Juli 1986 in der Höhe von insgesamt 107,312.218 S;

(zu C) von Jänner 1985 bis Juni 1986 falsche Urkunden, nämlich die im Urteilsspruch einzeln angeführten (zu I 1 bis 54) 54 auf den Namen W. B*** G. O***, Obere Donaustraße 92, 1020 Wien und (zu II 1 bis 21) 21 auf den Namen Michael Andrew O***, Obere Donaustraße 92, 1020 Vienna O***, von ihm selbst allenfalls von unbekannten Personen hergestellten Rechnungen über Münzlieferungen samt Zahlungsbestätigungen durch Aufnahme in die namens der Firma J*** Gesellschaft mbH von ihm als deren Geschäftsführer zu führenden Geschäftsaufzeichnungen als Grundlage für die abzugebenden Umsatzsteuervoranmeldungen bzw Umsatzsteuererklärungen sowie durch die Berufung auf diese Urkunden bei der für die Monate Jänner 1985 bis Juli 1986 durchgeführten Umsatzsteuervoranmeldungsprüfung im Rechtsverkehr zum Nachweis der Lieferung der ausgewiesenen Münzen durch die Rechnungsaussteller als Unternehmer und der Bezahlung der Rechnungspreise samt der darin enthaltenen Umsatzsteuer sowie zum Nachweis der darauf gegründeten Berechtigung ihrer Behandlung als Vorsteuern gebraucht.

Hiefür wurden über Josef M*** eine Geldstrafe und zwei Freiheitsstrafen verhängt.

Dieses Urteil ficht der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs 1 Z 5, 5 a 9 lit a und 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an; den Strafausspruch bekämpft er auch mit Berufung.

Bei der Beweiswürdigung zur Faktengruppe A und B I beruft sich das Schöffengericht auf die unbestrittenen, aus den beiliegenden Straf- und Veranlagungsakten (ON 13 und 14) hervorgehenden Erhebungsergebnisse und die rechtskräftigen Bescheide der Abgabenbehörden. Die in Richtung einer fahrlässigen Abgabenverkürzung aus Nachlässigkeit und Unkenntnis der einschlägigen Bestimmungen gehende Verantwortung des Angeklagten lehnte das Gericht unter Hinweis auf die einschlägige Ausbildung und Tätigkeit des Angeklagten, der in gewerblichen Dingen als Fachmann anzusehen sei, ab. Dazu komme, daß er durch die in der Folge abgegebene unvollständige und daher in ihrem wesentlichen Teil unrichtige Erläuterung seiner gewerblichen Tätigkeit Täuschungshandlungen gesetzt habe, die nur als das Streben gedeutet werden können, Steuer zu ersparen bzw Umsatzsteuervorauszahlungen nicht zu leisten. Allein daraus, daß Josef M*** Art und Umfang seiner Erwerbstätigkeit gegenüber dem zuständigen Finanzamt nicht mitgeteilt habe, sei sein deliktisches Wollen und Wissen mit den daraus resultierenden Folgen erwiesen (S 273 und 274). Dieser Beweiswürdigung setzt der Beschwerdeführer mit seinen undifferenziert auf die Z 5 und 5 a gestützten Ausführungen entgegen, daß sich die Tatrichter nicht präzise mit dem Beginn der selbständigen Tätigkeit und deren steigendem Umfang auseinandergesetzt haben und daß von einer Täuschung über den Umfang des Goldmünzenhandels nicht gesprochen werden könne. Im übrigen habe es sich auch um Spekulationsgeschäfte mit Wertpapieren gehandelt, was nicht als gewerbliche Tätigkeit angesehen werden könne, auch beruhen die Urteilsannahmen über die Erfahrenheit des Angeklagten in gewerblichen Dingen nur unzureichend auf Scheinargumenten. Soweit sich die Beschwerde gegen den Umfang der Steuerpflicht und damit mittelbar gegen die Höhe des Verkürzungsbetrags (die Gewerbesteuer betreffend) richtet, ist sie darauf zu verweisen, daß vom Bestand einer bescheidmäßig rechtskräftig festgestellten Abgabenschuld im gerichtlichen Finanzstrafverfahren als Tatsache auszugehen ist (SSt 48/36 = verstärkter Senat uva). Das Erstgericht hat daher seiner Begründungspflicht Genüge getan, wenn es in objektiver Hinsicht seine Feststellungen über die Höhe der Verkürzungsbeträge und die strafbestimmenden Wertbeträge unter Bezugnahme auf die rechtskräftigen Bescheide festgestellt hat (vgl hiezu RZ 1989/10 und die dort zitierte Judikatur). Wenn die Beschwerde aber die Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite unter Hinweis auf die allgemeinen Anfangsschwierigkeiten eines Gewerbebetriebes als Scheinbegründung abzutun versucht, übergeht sie die auf der Grundlage der Ergebnisse der Betriebsprüfung getroffenen Konstatierungen des Gerichtes, wonach der Angeklagte bereits anläßlich der Abgabe des Fragebogens zur Betriebsanmeldung nur seine Tätigkeit als Bausparkassen- und Versicherungsmakler angegeben, jedoch verschwiegen hat, daß er seine Hauptumsätze aus dem Münzhandel erzielen werde. Wenn das Gericht daher aus diesem Umstand und der weiteren Tatsache, daß der Angeklagte im fraglichen Zeitraum nur eine (einzige) Umsatzsteuervoranmeldung, in welcher er ein Guthaben von 74.676 S behauptete, abgab, unter Hinweis auf seine Erfahrungen aus seiner früheren Tätigkeit und aus seiner Ausbildung den Schluß zog, daß es ihm darauf ankam, Steuern zu hinterziehen, so liegt darin eine denkrichtige, im Sinn der Z 5 mängelfreie Beweiswürdigung. Das Vorbringen ist aber auch nicht geeignet, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken (5 a), zumal der Angeklagte den in den Akten aufscheinenden Belastungsmomenten weder in der Hauptverhandlung noch in seiner Beschwerde konkrete aktenkundige Beweisergebnisse entgegenzusetzen vermag, die überhaupt Zweifel an der Richtigkeit der Urteilsannahmen aufkommen ließen. Zur Faktengruppe B II und C wendet der Beschwerdeführer ebenfalls unter Heranziehung der Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 5 a (hilfsweise auch Z 9 lit a) zunächst ein, daß er bereits am 27. Juli 1986 verhaftet wurde und das Urteil keinerlei Begründung dafür enthalte, weshalb der Deliktszeitraum (zu B II 2) bis zum 11. September 1986 angenommen wurde.

Auf diese Problematik wurde jedoch bereits in der Anklageschrift (ON 80/VII im unter ON 27 einbezogenen Akt 12 c Vr 2794/87 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien) eingegangen und die Ansicht vertreten, daß dies kein Hindernis für die ordnungsgemäße Erfüllung der steuerlichen Erklärungspflichten dargestellt habe, zumal der Angeklagte sich ständig eines Steuerberaters bedient habe und diesem, allenfalls auch Angestellten, nur entsprechende Anweisungen zu geben gehabt hätte. Auch für diese Monate hatte sohin Josef M*** durch unvollständige Verbuchung der Erlöse und Aufnahme der gefälschten Eingangsrechnungen die zur Erstellung der Steuererklärungen dienenden Aufzeichnungen in gleicher Weise wie früher manipuliert, sodaß sein auf die Verkürzung der Umsatzsteuervorauszahlungen auch für diese beiden Monate gerichteter Vorsatz evident sei. In der Höhe der für diese Monate mit dem Betrag von 37,025.250 S anfallenden Zahllast an Umsatzsteuervorauszahlungen habe der Angeklagte daher ebenfalls das Finanzvergehen nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG begangen (S 172, 173/VII im genannten einbezogenen Akt). Dieser Argumentation schloß sich auch das Einspruchsgericht an und sah in der Fortsetzung der bereits vorher entwickelten Praxis ausreichende Indizien für den Vorsatz, die Umsatzsteuervorauszahlungen auch im der Verhaftung nachfolgenden Zeitraum zu verkürzen (ON 99/VII, S 446 im einbezogenen Akt). Dieser den Anklagevorwurf auch für die Zeit nach der Verhaftung stützenden Beweislage setzte der Angeklagte in der Hauptverhandlung nichts entgegen, verzichtete auf jede unmittelbare Beweisaufnahme und erklärte sich mit der Verlesung des gesamten Akteninhaltes, somit auch sämtlicher, die genannten Belastungsmomente beinhaltenden Beweisergebnisse einverstanden (S 247). Damit lag aber für das Erstgericht kein (neues) Tatsachenvorbringen bzw Beweisergebnis vor, das im Sinn der gedrängten Begründungspflicht (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) entsprechende Erörterungen in den Entscheidungsgründen erfordert hätte. Es war daher ausreichend, wenn sich das Gericht auf die sämtliche vorliegenden Beweisergebnisse aktengetreu verarbeitende Anklageschrift berief und deren die Beweislage begründenden Ausführungen zu seinen eigenen machte (S 283 und 284). Ähnlich verhält es sich aber auch mit dem Einwand, der im Urteil festgestellte Gesamtplan sei durch keinerlei konkrete Beweise belegt, sondern beruhe auf einer Vermutung der Staatsanwaltschaft.

Hiezu stellte das Gericht fest, daß die Goldmünzen in einer Art Kreislauf durch inländische Banken, denen allein die notwendige Bewilligung durch die Ö*** N*** erteilt wurde,

ins Ausland exportiert, dann nach Österreich zurückgeschmuggelt und unter Einschaltung eines oder mehrerer Zwischenhändler wieder dem Export zugeführt wurden. Auf diese Weise wurde beim Zwischenhändler infolge der typischen Konstruktion des Mehrwertsteuersystems die zunächst in barem Geld anfallende Umsatzsteuer verkürzt und als nicht erkennbarer Gewinn lukriert. In Gang gehalten wurde dieser Kreislauf durch eine willkürlich gelenkte ausländische Nachfrage und ein gleichzeitiges, für die Deckung eines solcherart hervorgerufenen Inlandsbedarfes ausreichendes Anbot durch inländische Lieferanten, die ihrerseits durch selbst oder über weitere Beteiligte bewerkstelligten Schmuggel in den Besitz der Münzen gelangten. Die endgültige wirtschaftliche Realisierung der beim Schmuggel ersparten Einfuhrumsatzsteuer geschah schließlich durch Zueignung der vom Exporteur (Bank) an diesen Lieferanten mit der Rechnungssumme ausbezahlten Umsatzsteuer im Wege der Steuerverkürzung. Diese wurde wiederum durch Vortäuschung eines legalen Ankaufs der Münzen bei einem zur Umsatzsteuerentrichtung verpflichteten Unternehmer und Geltendmachung der in Wahrheit fingierten und tatsächlich nicht bezahlten Vorsteuern bewerkstelligt. Diese Vorgangsweise wurde von Josef M*** zusammen mit teilweise noch unbekannten, jedenfalls abgesondert verfolgten Beteiligten in die Tat umgesetzt, wobei die Details der Vorgangsweise und die Geldflüsse im Hinblick auf die mangelnde Kooperationsbereitschaft der in diesen "Münzskandal" involvierten Personen zu dessen Aufklärung bisher im Dunkeln blieben (S 277 - 281).

Zur Begründung dieser Feststellungen verwiesen die Tatrichter auf die vorliegenden und verlesenen Erhebungsergebnisse der Finanzstrafbehörden (siehe insbesondere ON 74/VI im einbezogenen Akt), die für sich sprächen. So sei erwiesen, daß die als Geschäftspartner (Lieferanten) des Angeklagten aufscheinenden Diplomaten B*** und O*** zu der Zeit, als die Rechnungen ausgestellt und die Münzen gegen sofortige Barzahlung übergeben worden sein sollen, gar nicht in Österreich waren und die Unterschriften dieser Personen auf den vom Angeklagten den Finanzbehörden vorgelegten Ankaufsrechnungen, die auch sonst etliche Unstimmigkeiten enthalten, augenscheinlich gefälscht wurden. Des weiteren zog das Gericht aus der Mitteilung des Hauptmünzamtes, daß im Jahre 1985 nur 350.000 Goldmünzen (davon 338.273 als Auftragsarbeit) geprägt wurden, und aus dem Nachweis, daß allein die Bankkommanditgesellschaft K*** & CO KG (deren stellvertretender Direktor schuldhaft mitverwickelt sein dürfte) in diesem Jahr 1,025.000 Goldmünzen exportiert hat, den Schluß, daß diese Goldmünzen nicht im Inland legal erworben worden sein können, zumal der Angeklagte anläßlich der Gegenüberstellung mit Michael Andrew O*** im Beisein des Staatsanwaltes, des Verteidigers und der Erhebungsbeamten der Finanzstrafbehörden vor dem Untersuchungsrichter (ON 32) den seine Verantwortung widersprechenden Depositionen dieses Zeugen nichts entgegenzusetzen hatte. Aus all diesen Gründen im Zusammenhalt mit dem eigenartigen Verhalten in der Hauptverhandlung, gelangte das Schöffengericht zu der Überzeugung, daß der Angeklagte Josef M*** an diesem kriminellen Münzkreislauf mit vollem Wissen und Wollen mitgewirkt hat (S 281 bis 286).

Die Beschwerde glaubt diese Beweiswürdigung als "Theorie der Staaatsanwaltschaft" mit den Hinweisen darauf relativieren zu können, daß die Münzen auch aus dunklen ausländischen Quellen (Ostblockstaaten) stammen könnten, sodaß das österreichische Prägevolumen nichts aussage, daß aus der Mimik und Gestik des Angeklagten in der Hauptverhandlung keine verläßlichen Schlüsse auf seinen Wissensstand auch hinsichtlich der Fälschungen der Ankaufsrechnungen zu ziehen seien und daß die Urteilsannahmen, wonach die Münzen nach Österreich zurückgeschmuggelt wurden, tatsächlich aber keine Umsätze getätigt worden seien, einander widersprächen.

Weder mit diesen aus dem Zusammenhang gerissenen Begründungspassagen, noch mit den übrigen Einwänden vermag die Beschwerde formelle, den Kriterien des § 281 Abs 1 Z 5 StPO entsprechende Begründungsmängel aufzuzeigen, geht sie doch selbst davon aus, daß die festgestellten Abläufe zwar möglich, andere Abläufe aber "genauso wahrscheinlich" seien (S 315). Damit wird aber auch eingeräumt, daß die vom Erstgericht gegebene Begründung zwar denkrichtig sei, die gezogenen Schlüsse aber nicht zwingend aus den vorliegenden Beweisergebnissen abzuleiten seien, sondern die Beweisresultate auch andere Schlüsse zuließen, womit der geltendgemachte Nichtigkeitsgrund nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (Mayerhofer-Rieder2E 144 bis 147 zu § 281 Z 5 StPO). Alle diese Beschwerdeeinwände sind aber auch nicht geeignet, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der entscheidungswesentlichen Urteilsfeststellungen aufkommen zu lassen (Z 5 a), zumal aktenkundige Beweisergebnisse, die diesen Urteilskonstatierungen entgegenstünden, gar nicht aufgezeigt werden, das Aktenstudium vielmehr zahlreiche, in der Urteilsbegründung gar nicht angeführte Indizien liefert, die für die Verläßlichkeit der Urteilsfeststellungen sprechen.

Es mußte daher sowohl der Mängel- als auch der Tatsachenrüge der Erfolg versagt werden.

Die Ausführungen zur Z 11 stellen sich ausschließlich als Berufungsvorbringen dar. Die Änderung der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO und des § 283 Abs 2 StPO durch Art. II Z 36 lit d und Z 37 des Strafrechtsänderungsgesetzes 1987 hat nämlich die unterbliebene oder fehlerhafte Anrechnung einer Vorhaft nach § 38 StGB und § 23 FinStrG als Nichtigkeitsgrund beseitigt. Solche Einwände können nur mit einer aus anderen Gründen erhobenen Berufung verbunden werden. Darüber hinaus kann der Vorsitzende zugunsten des Angeklagten eine fehlerhafte Vorhaftanrechnung jederzeit berichtigen (§ 400 Abs 2 StPO nF).

Bei der Prüfung der weiteren Voraussetzungen der nach der ausgesprochenen Strafhöhe möglichen Anwendung des § 43 a StGB handelt es sich schließlich um eine gleichfalls nur mit Berufung relevierbare Ermessensfrage.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher teilweise als unbegründet, im übrigen aber nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt gemäß § 285 d Abs 1 StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Über die Berufung wird daher der Gerichtshof zweiter Instanz zu entscheiden haben (§ 285 i StPO).