TE OGH 1989/3/1 1Ob697/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Andreas P***, Rechtsanwalt, Reischachstraße 3, 1010 Wien, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der prot.Firma S*** AG,

Schwindgasse 6, 1040 Wien, wider die beklagte Partei Ö*** C***-I*** A***, Herrengasse 12, 1010 Wien, vertreten durch Dr. Wilhelm Grünauer, Dr. Wolfgang Putz und Dr. Wolfgang Boesch, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 9,542.468,15 s.A. infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 8. September 1988, GZ 3 R 87/88-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 2. Dezember 1987, GZ 17 Cg 34/87-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Auf die Kosten des Rechtsmittelverfahrens ist gleich weiteren Verfahrenskosten erster Instanz Bedacht zu nehmen.

Begründung:

Zwischen der beklagten Bank und der prot.Firma

S*** AG (im folgenden Gemeinschuldnerin) bestand eine jahrelange Geschäftsverbindung, in deren Rahmen die beklagte Partei der Gemeinschuldnerin einen Kontokorrentkredit einräumte, der letztmalig mit Schreiben der beklagten Partei vom 27. April 1984 in der Höhe von S 32 Millionen bis 31. März 1985 verlängert wurde. Zur Sicherung der Forderungen der beklagten Partei aus dem der Gemeinschuldnerin eingeräumten Kontokorrentkredit und aller sonstigen Forderungen trat die Gemeinschuldnerin ihre Forderungen gegen ihre Kunden aus Warenlieferungen ab. Per 31. Dezember 1984 waren Kundenforderungen der Gemeinschuldnerin in der Höhe von insgesamt S 35,245.788,14 an die beklagte Partei abgetreten. Eine Verständigung der Schuldner von der Abtretung erfolgte nicht, insbesondere unterblieb ein Hinweis auf den Fakturen der Gemeinschuldnerin, daß die Forderungen der beklagten Partei zediert waren; auch eine Anmerkung in den Büchern der Gemeinschuldnerin fand nicht statt. Auch in den Verkaufsbedingungen der Gemeinschuldnerin fand die Sicherungszession nicht Erwähnung. Die von der Gemeinschuldnerin verwendeten Fakturenformulare wiesen jedoch den Vermerk "Zahlbar und klagbar auf Konto 103/93760 bei der Ö*** C*** AG, Wien 1, Herrengasse 12" auf.

Über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wurde zu 6 Sa 7/85 des Handelsgerichtes Wien am 12. Februar 1985 das Ausgleichsverfahren eröffnet. Erst während des Verfahrens wurden die Schuldner der Gemeinschuldnerin von der beklagten Partei von den Zessionen verständigt. Der Ausgleich wurde am 6. Februar 1986 bestätigt. Mit Beschluß vom 21. Juli 1986 wurde die Überwachung der Ausgleichserfüllung der sich die Gemeinschuldnerin unterworfen hatte, gemäß § 64 Abs. 2 Z 3 AO eingestellt. Mit Beschluß vom 5. September 1986, S 101/86, wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin der Konkurs eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt.

Der Kläger begehrt zuletzt die Bezahlung von

S 9,542.488,15 s.A., die der beklagten Partei seit der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens aus den Zessionen zugekommen seien. Die beklagte Partei sei nur bis zur Eröffnung des Ausgleichsverfahrens berechtigt gewesen, eingegangene Beträge mit ihren Forderungen zu verrechnen, zumal sie per 13. Februar 1985 nicht nur den Kreditvertrag mit der Gemeinschuldnerin, sondern auch das Kontokorrentverhältnis gekündigt habe.

Die beklagte Partei wendete im wesentlichen ein, daß ihr ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus den wirksam zustandegekommenen Forderungsabtretungen zustehe, weil sie noch vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gemeinschuldnerin die Drittschuldner verständigt habe. Sie bestritt auch den Anspruch der Höhe nach.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Mangels Eröffnung eines Anschlußkonkurses sei die Sache so zu beurteilen, als ob es kein Ausgleichsverfahren gegeben hätte. Durch die Verständigung der Drittschuldner durch die beklagte Partei vor Konkurseröffnung seien die Zessionen, auf die die beklagte Partei auf Grund der Vereinbarungen mit der Gemeinschuldnerin Anspruch hatte, wirksam geworden. Damit sei der beklagten Partei für jene abgetretenen Forderungen, die zum Zeitpunkt der Hinausgabe der Drittschuldnerverständigungen noch nicht bezahlt gewesen seien, ein Absonderungsrecht zugestanden. Insoweit allenfalls Schuldner auf das von der Gemeinschuldnerin in den Fakturen genannte Konto bei der beklagten Partei bezahlt hätte, sei die beklagte Partei berechtigt gewesen, gegen ihre fälligen Forderungen aufzurechnen. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Nach ständiger Rechtsprechung sei die sicherungsweise Übertragung von Forderungen eine Zession, für die die für die Pfandrechtsbegründung vorgeschriebene Form eingehalten werden müsse. Dem werde am besten durch Verständigung der übernommenen Schuldner Rechnung getragen; ein zusätzlicher Vermerk in den Büchern des Zedenten sei nicht erforderlich. Die Verständigung der Schuldner könne auch vom Zessionar vorgenommen werden. Der Kläger habe nicht behauptet, der beklagten Partei wäre die Verständigung der Schuldner vertraglich verboten worden. Anders als bei Konkurseröffnung lasse die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens die Wirkung von Anträgen unberührt. Auch nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin hätten an deren Vermögen Absonderungsrechte entstehen können, soweit es nicht durch die Vorschriften der §§ 8 und 10 AO ausgeschlossen gewesen sei. § 10 AO schließe zwar die Begründung richterlicher Pfand- oder Befriedigungsrechte aus, nicht jedoch die Erwerbung eines vertragsmäßigen Absonderungsrechtes. Nach § 8 AO seien nur Rechtshandlungen des Schuldners - so auch die Begründung von Absonderungsrechten durch eigene Rechtshandlungen des Schuldners - verboten. Durch die nach der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens erfolgten Verständigungen der Drittschuldner durch die beklagte Partei seien daher die sicherungsweisen Übertragungen der Forderungen wirksam geworden. Auf Grund dieser Zessionen seien bei der beklagten Partei Zahlungen in der Höhe des Klagsbetrages eingegangen. Im Hinblick auf § 69 Abs. 3 AO seien zwar die Dispositionsbeschränkungen der Gemeinschuldnerin vor Eröffnung des Konkurses nie beseitigt worden; damit sei aber für den Kläger nichts gewonnen, weil die beklagte Partei nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens, ohne daß es einer Mitwirkung des Sachwalters bedurfte, durch die Verständigung der Drittschuldner wirksam die Absonderungsrechte erworben habe.

Der gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobenen Revision des Klägers kommt Berechtigung zu.

Zunächst ist zu den Ausführungen der Revisionsbeantwortung Stellung zu nehmen, wonach, da im vorliegenden Fall kein Anschlußkonkurs eröffnet wurde, es sich bei der amtswegigen Konkurseröffnung um ein neuerliches Verfahren gehandelt habe; wohl seien gemäß § 69 Abs. 3 AO während der Sachwalterschaft die Dispositionsbeschränkungen des Schuldners aufrecht geblieben, jedoch sei dies unbeachtlich, weil die nunmehrige Gemeinschuldnerin nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens überhaupt nicht disponiert habe, sondern ausschließlich die beklagte Partei durch Verständigung der Drittschuldner. Wenn die beklagte Partei damit die Behauptung wiederholt, es sei die Rechtslage im vorliegenden Fall so zu betrachten, als wäre über das Vermögen der nunmehrigen Gemeinschuldnerin niemals ein Ausgleichsverfahren eröffnet worden, ist sie auf den klaren Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen zu verweisen. Im vorliegenden Fall hatte sich die nunmehrige Gemeinschuldnerin der Überwachung durch einen Sachwalter der Gläubiger unterworfen. Die Überwachung wurde gemäß § 64 Abs. 2 Z 3 AO eingestellt, weil sich herausgestellt hatte, daß die Überwachung nicht zu einer Beendigung führen werde. Gemäß § 64 Abs. 5 AO ist auf solche Einstellungsbeschlüsse § 69 AO anzuwenden, d. h. das Ausgleichsgericht hat von Amts wegen darüber zu entscheiden, ob der Konkurs zu eröffnen ist (§ 69 Abs. 1 AO). Wird der Konkurs eröffnet, enden die Wirkungen der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens mit dem Beginn des Tages, an dem das Konkursedikt an der Gerichtstafel des Konkursgerichtes angeschlagen wird (§ 69 Abs. 3 AO). Das heißt, die Wirkungen der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens werden auch in diesem Fall nahtlos von den Wirkungen der Konkurseröffnung abgelöst (Holzhammer, Österr. Insolvenzrecht2 184). Das heißt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes und der Revisionsbeantwortung aber auch, daß nicht nur die Dispositionsbeschränkungen des nunmehrigen Gemeinschuldners vor Eröffnung des Konkurses nie beseitigt wurden, sondern wie § 69 Abs. 3 AO klarstellt, überhaupt alle Wirkungen der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens bestehen blieben. Die Bestimmung des § 2 Abs. 2 letzter Satz KO, daß auf die Eröffnung des Konkurses von Amts wegen nach Einstellung der Überwachung der Ausgleichserfüllung die Bestimmungen über den Anschlußkonkurs nicht anzuwenden sind, bedeutet nur, daß die nach der Konkursordnung nach dem Tag des Antrags auf Konkurseröffnung oder vom Tag der Konkurseröffnung zu berechnenden Fristen nicht vom Tag des Ausgleichsantrags oder vom Tag der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens zu berechnen sind. Um die Einhaltung solcher Fristen geht es im vorliegenden Verfahren aber nicht. Es kommt in diesem allein darauf an, ob die beklagte Partei noch nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens Absonderungsrechte erwerben konnte. Im Falle der Zahlungsunfähigkeit eines Schuldners und der durch sie begründeten Vermutung, daß der Schuldner auch bei Heranziehung sämtlicher Aktiven zur Zwangsvollstreckung nicht imstande sein werde, alle Verpflichtungen zu erfüllen, verlangt das österreichische Gesetz, daß im Zuge eines zu eröffnenden Insolvenzverfahrens das gesamte Vermögen des Schuldners zur gleichmäßigen (verhältnismäßigen) Befriedigung sämtlicher Gläubiger herangezogen wird, jedoch mit der wesentlichen Einschränkung, daß dingliche Rechte grundsätzlich in der bestehenden Rangordnung befriedigt werden müssen und daher den ungesicherten Gläubigern allgemein vorgehen (Bartsch-Heil, Grundriß des Insolvenzrechts4 Rz 8; Holzhammer aaO 3). Der Wechsel vom Spezialitäts- und Prioritätsprinzip des Exekutionsverfahrens zum Universalitäts- und Paritätsprinzip des Insolvenzverfahrens tritt mit dem Beginn des Tages der Kundmachung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein (§ 2 Abs. 1 KO bzw. § 7 Abs. 1 AO Bartsch-Heil aaO Rz 9; Holzhammer aaO 4). Zu den Rechten, die auch durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt werden, gehören die Absonderungsrechte (§§ 11 Abs. 1 KO und AO), also dingliche Rechte wie Pfandrechte oder gleichgestellte wie Zurückbehaltungsrechte (§§ 10 Abs. 2 KO und AO) und soweit in den Insolvenzgesetzen nichts anderes bestimmt wird, auch die Rechte persönlicher Gläubiger, die zur Sicherung ihrer Ansprüche bestimmte Vermögensstücke des Schuldners, insbesondere Buchforderungen, erworben haben (§§ 10 Abs. 3 KO und AO). Schon aus der Wortfolge "erworben haben" ergibt sich mit genügender Deutlichkeit, daß es sich um einen in der Vergangenheit, also vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelegenen Zeitpunkt handeln muß. Der Erwerbsvorgang muß damit bereits im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet gewesen sein (Petschek-Reimer-Schiemer, Insolvenzrecht 542; Bartsch-Heil aaO Rz 34; Chalupsky-Ennöckl-Holzapfel, Handbuch des Österr. Insolvenzrechts 91; Holzhammer aaO 28f; Wegan, Österr. Insolvenzrecht44 212; Rintelen, Handbuch des österr. Konkurs- und Ausgleichsrechtes 538; Kreis-Oberländer, Das österr. Konkurs-, Ausgleichs- und Anfechtungsrecht 136, 280; Friedländer, Praktischer Leitfaden des Ausgleichsrechtes 39). Lehmann, Komm.z.AO 86 sagt dies ganz präzise: "Sollen Absonderungsrechte 'durch die Eröffnung des Verfahrens' nicht berührt werden, so müssen sie im Zeitpunkte der Eröffnung des Verfahrens schon zu Recht bestehen; die Norm des § 11 Abs. 1 AO bezieht sich also nur auf im Zeitpunkte der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens bereits bestehende Absonderungsrechte. Ob diese Absonderungsrechte, mögen sie nun vertragsmäßige, gesetzliche oder richterliche sein, rechtsgültig erworben wurden und demgemäß zu Recht bestehen, ist nach den für ihre Entstehung maßgebenden Bestimmungen des bürgerlichen, Handels-, Exekutions- oder sonstigen öffentlichen Rechtes zu beurteilen. Voraussetzung der durch § 11 Abs. 1 AO angeordneten Unberührtlassung der Absonderungsrechte ist deren aufrechter, rechtsgültiger Bestand im Zeitpunkte der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens."

Es kommt also allein darauf an, ob die von der beklagten Partei behaupteten Absonderungsrechte im Zeitpunkt der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens über das Vermögen der nunmehrigen Gemeinschuldnerin bereits rechtsgültig bestanden. Grundsätzlich bedarf eine Forderungsabtretung (Zession) nur einer Willensübereinstimmung zwischen dem Altgläubiger (Zedenten) und dem Neugläubiger (Zessionar), für die keine bestimmte Form vorgeschrieben ist (Koziol-Welser, Grundriß8 I 277). Nach nunmehr einhelliger Auffassung gilt dies aber nicht für die sogenannte Sicherungsabtretung, von der man spricht, wenn ein Schuldner seinem Gläubiger (in der Regel einer Bank) die ihm gegen einen Dritten oder Dritte zustehenden Forderungen zediert; der Gläubiger erhält nach außen die uneingeschränkte Stellung eines Forderungsinhabers, ist jedoch im Innenverhältnis zu seinem Schuldner obligatorisch (treuhändig) gebunden. Rechtsprechung und Lehre sind übereinstimmend der Meinung, daß die Sicherungszession nur unter Einhaltung der für die Pfandrechtsbegründung vorgeschriebenen Publizität zustandekommt;

das Recht des Gläubigers entsteht nur, wenn der Drittschuldner unter Angabe, welche Forderung an wen abgetreten wurde, verständigt wird;

bei offenen Buchforderungen soll auch ein Vermerk in den Geschäftsbüchern des Schuldners genügen (RdW 1988, 288; GesRZ 1987, 38; JBl 1986, 235; JBl 1984, 320; SZ 55/170; SZ 51/121; SZ 48/2;

SZ 46/24; RZ 1967, 90; SZ 36/18; JBl 1963, 93 ua; grundsätzlich SZ 11/15; Koziol-Welser aaO II 140, 117, I 277; Honsell in Schwimann, ABGB, Rz 5 zu § 1392; Ertl in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 1392; Aicher in Rummel, ABGB, RZ 115 zu § 1063;

Ehrenzweig-Mayrhofer, Schuldrecht Allg.Teil3 489 f;

Chalupsky-Ennöckl-Holzapfel aaO 91; Bydlinski in Klang2 IV/2, 690;

Frotz, Kreditsicherungsrecht 252; Schinnerer-Avancini, Bankvertragsrecht3 II 218 f; Fitz, ÖJZ 1973, 598;

Pale-Selbmann-Ulrich, QuHGZ 1967, H 3, 18 f, 23 ff). Das gilt auch in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Besicherung nicht letztes Hilfsmittel sein sollte, sondern die Tilgung der besicherten Forderung ohne weiteres aus den Eingängen der Zessionen und somit primär aus der Sicherung erfolgen sollte (Welser-Foglar-Deinhardstein, ÖZW 1976, 76 f). Die bloße Bekanntgabe einer Zahlstelle ersetzt die Benachrichtigung des Schuldners von der Abtretung nicht (Schinnerer-Avancini aaO 227 f).

Da die beklagte Partei vor der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens weder die Drittschuldner verständigen ließ oder selbst verständigte noch Buchvermerke anbringen ließ, also eine manchmal so genannte "stille" Zession vorlag, kam damit vor der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens eine Sicherungsabtretung nicht wirksam zustande. Im maßgebenden Zeitpunkt bestand damit für die beklagte Partei kein dingliches oder einem solchen gleichzuhaltendes Recht. Kommt es aber allein darauf an, welche Rechtslage im Zeitpunkt der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens bestand, konnte die beklagte Partei später kein Absonderungsrecht mehr erwerben. Der Oberste Gerichtshof hat in diesem Sinne auch bereits ausgesprochen, daß dann, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Zedenten zeitlich zwischen das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft fällt, die Sicherungszession unwirksam ist (ÖBA 1987, 58; in diesem Sinne auch Chalupsky-Ennöckl-Holzapfel aaO 92, Welser-Foglar-Deinhardstein aaO 77 und Ertl aaO Rz 3). Das Berufungsgericht stützt sich zur Begründung seiner Rechtsauffassung auf die Ausführungen von Bartsch-Pollak3 II 168, 129 f, auf Bartsch-Heil4 Rz 61 sowie die Entscheidungen SZ 6/374 und EvBl 1975/79. Tatsächlich führen Bartsch-Pollak aaO 168 aus, neue Absonderungsrechte könnten während der Dauer des Verfahrens entstehen, soweit dies nicht durch die Vorschriften der §§ 8 und 10 AO ausgeschlossen sei. Um welche Ansprüche es sich hier handeln soll, wird nicht näher ausgeführt. Was gemeint ist, ergibt sich aus den Ausführungen von Bartsch-Pollak aaO I 292, wo angeführt wird, welche Masseforderungen während des Konkurses (und damit auch während eines Ausgleichsverfahrens) entstehen können. Es handelt sich insbesondere um die Einräumung von Absonderungsrechten durch den Masseverwalter. Darüber hinaus wird nicht bezweifelt, daß auch noch Absonderungsrechte kraft Gesetzes entstehen können (EvBl 1981/25; vgl SZ 8/278; Petschek-Reimer-Schiemer aaO 543; Wegan aaO 44; siehe auch Bartsch-Pollak aaO II 168 in Anm. 16) Grundsätzlich vertreten aber auch Bartsch-Pollak die Auffassung, daß nur Absonderungsrechte, die zur Zeit der Konkurseröffnung (und damit auch zur Zeit der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens) bereits bestehen, von der Konkurseröffnung (Eröffnung des Ausgleichsverfahrens) nicht berüht werden (aaO I 292 Anm. 7). Aus den Darlegungen von Bartsch-Heil aaO Rz 61 (ebenso Bartsch-Pollak3 II 129 f) ist für den Standpunkt des Berufungsgerichtes nichts zu gewinnen, weil dort nur zu § 8 AO ausgeführt wird, daß dem Ausgleichsschuldner die Bestellung (Begründung durch eigene Rechtshandlungen) von Absonderungsrechten verboten ist; daraus ist noch keineswegs der Umkehrschluß zu ziehen, daß die Begründung von Absonderungsrechten, die einer Tätigkeit des Ausgleichsschuldners nicht mehr bedürfen, auch noch nach der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens zulässig wäre. Die Entscheidung EvBl 1975/79 betrifft einen Fall des § 13 AO, der gerade gegen den Standpunkt des Berufungsgerichtes spricht: Grundbücherliche Eintragungen können nur dann nach der Eröffnung des Verfahrens noch bewilligt und vollzogen werden, wenn sich der Rang der Eintragung nach einem vor der Eröffnung des Verfahrens liegenden Tag richtet; das Recht muß also vor der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens erworben worden sein (vgl SZ 13/109; Bartsch-Pollak aaO II 187 Anm. 6). Die Bestimmung gibt aber nichts für den Standpunkt her, daß obligatorische Ansprüche nach Eröffnung des Verfahrens noch Absonderungsrechte werden könnten. Zuzugeben ist dem Berufungsgericht, daß die Entscheidung SZ 6/374 für seinen Standpunkt zu sprechen scheint, wird dort doch ausgeführt, daß § 10 AO nur die Erwerbung eines richterlichen Pfand- oder Befriedigungsrechtes, nicht aber die Erwerbung eines vertragsmäßigen Absonderungsrechtes ausschließe, wenn es einer Mitwirkung des Schuldners zur Durchführung der Einverleibung nicht mehr bedürfe; das müßte bei der anerkannten Gleichstellung der Pfandrechte mit den Rechten nach § 10 Abs. 3 AO (siehe dazu Hoyer in JBl 1984, 545) auch für den vorliegenden Fall gelten. Die Entscheidung ist vor dem Gutachten SZ 11/15 ergangen; ihr könnte im Hinblick auf die dargestellte herrschende Auffassung, falls sie ihr wirklich widerspräche, nicht beigetreten werden.

Damit besteht aber der Anspruch des Klägers dem Grunde nach zu Recht. Da der Anspruch der Höhe nach bestritten wurde und die Außerstreitstellung in der letzten Tagsatzung nicht so deutlich war, um beurteilen zu können, daß damit der Anspruch der Höhe nach als unbestritten zu gelten hätte, ist es erforderlich, die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht neue Verhandlung und Entscheidung aufzutragen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 ZPO.