TE OGH 1989/3/7 10ObS51/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier und Dr. Kellner als weitere Richter sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Othmar Roninger und Dr. Franz Köck (beide Arbeitgeber) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Eduard O***, Schiffmühlenstraße 59/9/26, 1220 Wien, vertreten durch Dr. Eva Wexberg, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei S*** DER G*** W***, Wiedner

Hauptstraße 84-86, 1052 Wien, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Erwerbsunfähigkeitspension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9. September 1988, GZ 31 Rs 185/88-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 26. Feber 1988, GZ 17 Cgs 2109/87-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 5. Oktober 1987 lehnte die beklagte Partei den Antrag des Klägers auf Zuerkennung einer Erwerbsunfähigkeitspension ab.

Das Erstgericht wies die dagegen erhobene Klage ab. Es stellte fest, daß der am 19. September 1932 geborene Kläger bis 1971 als gelernter Schlosser gearbeitet hat. Dann pachtete er eine Kantine und führte diese selbständig bis zum 31. März 1987. In erster Linie verabreichte er Getränke und kleinere Speisen (belegte Brote, heiße Würste, Hühnchen). In den letzten 60 Monaten beschäftigte er keine Mitarbeiter. Die schwersten bei seiner Tätigkeit zu hebenden Lasten waren Mineralwasserkisten mit 25 kg Gewicht.

Der Kläger ist noch in der Lage, leichte und halbzeitig mittelschwere Arbeiten im Sitzen, Gehen und Stehe in normaler Arbeitszeit mit den üblichen Pausen zu verrichten. Auszuschließen sind Arbeiten in Nässe und Kälte, in feuchtkaltem Milieu, Arbeiten, bei denen Gummi- und Kunststoffstiefel getragen werden müssen, Akkord- und Bandarbeiten, feinmechanische Arbeiten, Arbeiten an raschlaufenden und das Arbeitstempo diktierenden Maschinen, sowie Arbeiten unter ständigem besonderem Zeitdruck. Es besteht die Notwendigkeit einer Diät, die auch von zu Hause mitgebracht werden kann. Der Kläger ist in der Lage, fallweise Getränkekisten bis zu 25 kg zu tragen.

Da der Kläger noch in der Lage sei, die zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübte selbständige Tätigkeit weiterhin zu verrichten, sei er nicht erwerbsunfähig im Sinne des § 133 Abs. 2

GSVG.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers keine Folge. Es verneinte das Vorliegen von Verfahrensmängeln und billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes.

Der wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Revision des Klägers kommt keine Berechtigung zu.

Unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt der Kläger in Wahrheit die Beweiswürdigung der Vorinstanzen nämlich, daß den Feststellungen die eigenen Angaben des Klägers über Art und Umfang seiner Tätigkeit als Gastwirt und nicht das vom berufskundlichen Sachverständigen nur allgemein beschriebene Berufsbild eines selbständigen Gastwirtes, der gelegentlich auch höhere Hebeleistungen erbringen muß, als dies beim Kläger der Fall war, zugrundegelegt wurden. Gleiches wird unter dem Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit versucht.

Auch die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen ist zutreffend. Gemäß § 133 Abs. 2 gilt ein Versicherter, der das 55. Lebensjahr vollendet hat und dessen persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war als erwerbsunfähig, wenn er infolge Krankheit oder anderer Gebrechen oder Schwäche seiner köperlichen oder geistigen Kräfte dauernd außerstande ist, jener selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, die er zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübt hat. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers stellt das Gesetz ausdrücklich auf die zuletzt konkret ausgeübte selbständige Tätigkeit ab. Nur wenn der Versicherte nicht mehr in der Lage ist, den zuletzt geführten Betrieb aufrechtzuerhalten, ist er erwerbsunfähig. Darauf, daß der Kläger allenfalls nicht mehr imstande sein könnte, einen anderen, mit größeren Anforderungen verbundenen Betrieb des Gastgewerbes zu führen, kommt es nicht an, weil bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 GSVG eine Verweisung auf verwandte Tätigkeiten ausgeschlossen ist (SSV-NF 2/70).

Da das medizinische Leistungskalkül des Klägers durch seine zuletzt tatsächlich ausgeübte Tätigkeit als Kantinenwirt nicht überschritten wird, er also in der Lage wäre, diese konkrete Tätigkeit noch weiter auszuüben, ist er nicht erwerbsunfähig. Die Entscheidung über die Revisionskosten beruht auf § 77 Abs. 1 Z 2 lit. b ASGG.