TE OGH 1989/3/14 5Ob102/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Mietrechtssache der Antragsteller 1.) Norbert R***, Feldkirch, Neustadt 5, 2.) Anna H***, geb. P***, ebendort, beide vertreten durch Dr. Manfred Puchner, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die Antragsgegnerin F*** Gesellschaft mbH, Feldkirch, Neustadt 5, vertreten durch Dr. Clement Achammer, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen § 37 Abs. 1 Z 8 und § 12 Abs. 3 MRG infolge des Revisionsrekurses der Antragsteller und des Revisionsrekurses der Antragsgegnerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgericht vom 14. Oktober 1988, GZ 1 c R 81/88-31, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Feldkirch vom 31. Dezember 1987, GZ Msch 7/86-19, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Es wird beiden Revisionsrekursen Folge gegeben, der angefochtene Sachbeschluß aufgehoben und dem Rekursgericht eine neue Entscheidung über den Rekurs der Antragsteller und den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den erstgerichtlichen Sachbeschluß aufgetragen. Der Antrag der Antragsteller auf Zuspruch von Kosten des Revisionsrekursverfahrens wird abgewiesen.

Begründung:

Die Antragsteller sind die Eigentümer des Hauses Feldkirch, Neustadt 5. Die Antragsgegnerin ist die Mieterin des im Erdgeschoß dieses Hauses gelegenen Geschäftslokals, bestehend aus Verkaufsraum, Lagerraum und Vitrinen, im Gesamtausmaß von rund 30 m2. Die Antragsgegnerin, eine Gesellschaft mbH, wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 30. August 1984 gegründet und am 4. September 1984 unter HRB 2314 im Handelsregister beim Landes- als Handelsgericht Feldkirch eingetragen. Der Gesellschaftsvertrag wurde von den Geschwistern Frieda und Anna F*** geschlossen, die vor der Antragsgegnerin Mieterinnen des vorbezeichneten Geschäftslokals waren. Am 7. September 1984 erfuhren die Antragsteller zufällig von dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages und davon, daß das Unternehmen nunmehr von der Gesellschaft in dem Geschäftslokal fortgeführt wird.

Mit Schreiben vom 6. Februar 1985 begehrten die Antragsteller von der Antragsgegnerin unter Berufung auf § 12 Abs. 3 MRG die Erhöhung des bisherigen Hauptmietzinses von monatlich 1.600 S auf monatlich 5.000 S. Die Antragsgegnerin zahlte jedoch weiterhin nur den bisherigen Hauptmietzins.

Am 21. Februar 1986 stellten die Antragsteller beim Erstgericht den in der Folge modifizierten Antrag, den (Haupt-)Mietzins für das Geschäftslokal beginnend mit 1. März 1985 mit monatlich 4.180 S (ausschließlich Umsatzsteuer) festzusetzen und in der näher beschriebenen Weise wertzusichern.

Die Antragsgegnerin beantragte, den Antrag mangels Deckung in § 37 Abs. 1 Z 8 und § 12 Abs. 3 MRG zurück-, in eventu abzuweisen. Es liege keine Unternehmensveräußerung im Sinne des § 12 Abs. 3 MRG vor; der angemessene Hauptmietzins würde überdies lediglich 1.400 S monatlich betragen.

Das Erstgericht setzte den (Haupt-)Mietzins für das Geschäftslokal ab 1. März 1985 mit monatlich 3.720 S (ausschließlich Umsatzsteuer) fest und wies das Mehrbegehren (Mehrbegehren von !4.180 S - 3.720 S = 460 S monatlich und Wertsicherung) ab (ON 19). Die Antragsgegnerin erhob gegen den erstgerichtlichen Sachbeschluß Rekurs mit dem Antrag, das Begehren der Antragsteller abzuweisen, in eventu den angemessenen Mietzins ab 1. März 1985 mit monatlich 2.907,60 S festzusetzen. Die Antragsteller bekämpften den erstgerichtlichen Sachbeschluß insoweit, als der angemessene Mietzins nicht mit 4.180 S monatlich (ohne Umsatzsteuer) festgesetzt und wertgesichert wurde.

Das Rekursgericht wies den Antrag der Antragsteller in Stattgebung des Rekurses der Antragsgegnerin zur Gänze ab, verwies die Antragsteller mit ihrem Rekurs auf diese Entscheidung und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 15.000 S, nicht aber 300.000 S übersteigt und der Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei (ON 26).

Der Oberste Gerichtshof gab dem dagegen erhobenen Revisionsrekurs der Antragsteller Folge, hob den Sachbeschluß des Rekursgerichtes auf und trug diesem Gericht eine neue Entscheidung über den Rekurs der Antragsteller und den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den erstgerichtlichen Sachbeschluß auf. Er trat unter Ablehnung des gegenteiligen Standpunktes des Rekursgerichtes der Auffassung des Erstgerichtes bei, daß eine Unternehmensveräußerung im Sinne des § 12 Abs. 3 MRG vorliege (ON 30).

Im zweiten Rechtsgang gab das Rekursgericht beiden Rekursen teilweise Folge; es änderte den erstgerichtlichen Sachbeschluß dahin ab, daß er zu lauten habe: "Der Mietzins für das im Erdgeschoß des Hauses Feldkirch, Neustadt 5 gelegene Geschäftslokal inklusive Lagerraum und Vitrinen im Gesamtausmaß von ca. 30 m2 wird ab 1. 3. 1985 mit einem monatlichen Betrag von 3.299,60 S ausschließlich der Mehrwertsteuer festgesetzt. Dieser Betrag wird wertgesichert nach dem Index für Verbraucherpreise 1976 auf der Basis März 1985. Der Mietzins erhöht oder vermindert sich in entsprechend gleicher Weise, wie sich der für März 1985 verlautbarte Index für Verbraucherpreise 1976 ändert. Das Mehrbegehren, den Mietzins mit weiteren 880,40 S (insgesamt 4.180 S) festzusetzen, wird abgewiesen" und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 15.000 S, nicht jedoch 300.000 S übersteigt und der Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof nicht zulässig sei (ON 31). Gegen diesen Sachbeschluß richten sich der "außerordentliche Revisionsrekurs" der Antragsgegnerin und der Revisionsrekurs der Antragsteller. Die Antragsgegnerin strebt die Feststellung an, daß der Mietzins ab 1. März 1985 mit einem monatlichen Betrag von 3.299,60 S (ausschließlich Mehrwertsteuer) angemessen sei, und stellt hilfsweise einen Aufhebungsantrag. Die Antragsteller begehren beginnend mit 1. März 1985 die Feststellung des Mietzinses mit dem angemessenen Betrag von monatlich 4.180 S (ausschließlich der gesetzlichen Mehrwertsteuer), wertgesichert nach dem Index der Verbraucherpreise 1976 (Basis März 1985), und stellen gleichfalls hilfsweise einen Aufhebungsantrag.

Beide Revisionsrekurse sind ungeachtet des Ausspruches des Rekursgerichtes gemäß § 37 Abs. 3 Z 18 MRG insoweit zulässig, als der rekursgerichtliche Sachbeschluß vom erstgerichtlichen Sachbeschluß abweicht (d.h. hinsichtlich des angemessenen monatlichen Hauptmietzinses zum 1. März 1985 ausschließlich Umsatzsteuer von 3.720 S bzw. 3.299,60 S und hinsichtlich der Wertsicherung); sie sind auch (im Rahmen der Zulässigkeit) berechtigt.

Das Erstgericht traf aufgrund der von ihm eingeholten und in der mündlichen Verhandlung erörterten Gutachten der Sachverständigen Baumeister Ing. Ulrich E*** und Baumeister Gebhard G*** folgende Feststellungen:

Für ein Geschäftslokal von 28 m2 werde in jener Stadtgegend von Feldkirch, in der sich der Mietgegenstand befindet, ein monatlicher Mietzins von rund 4.180 S bezahlt.

Das Geschäftslokal, welches von der Antragsgegnerin im Rahmen des Mietverhältnisses benützt wird, umfasse ein Verkaufslokal im Ausmaß von 24,40 m2 sowie einen Lagerraum im Ausmaß von 4,80 m2. Weiters seien drei Vitrinen vorhanden. Das Geschäftslokal befinde sich in der Neustadtstraße unter den Lauben. Wände und Decken seien verputzt und gestrichen, der Boden sei mit einem Teppich auf Unterboden ausgelegt. Türabschlüsse seien gegeben und verschließbar eingerichtet. Im Lagerraum sei ein Handwaschbecken mit Kaltwasser installiert. Eine WC-Anlage sei nicht vorhanden.

In jener Gegend, in der sich das Geschäftslokal befindet, welches von der Antragsgegnerin benützt wird, bezahle man an Miete für ein Lokal gleicher Größe, und zwar unter Berücksichtigung, daß Vitrinen vorhanden sind, rund 3.720 S.

Zur Beweiswürdigung führte das Erstgericht aus, daß beide Sachverständigengutachten schlüssig seien, sodaß keinem von ihnen der Vorrang zu geben sei. Es sei daher das Mittel aus dem vom Sachverständigen Ing. E*** angenommenen Mietwert von rund 3.285 S und dem vom Sachverständigen G*** errechneten Mietwert von 4.180 S gezogen worden.

In rechtlicher Hinsicht lehnte das Erstgericht eine Wertsicherung des für angemessen erachteten Mietzinses von 3.720 S mit der Begründung ab, daß auch der bisher vereinbarte Mietzins nicht wertgesichert gewesen sei.

Das Rekursgericht traf ohne Anberaumung einer mündlichen Rekursverhandlung und ohne Durchführung einer Beweiswiederholung oder Beweisergänzung folgende, von den erstgerichtlichen teilweise abweichende Feststellungen:

Das Verkaufslokal mit Tabaktrafik und Souvenierhandel befinde sich im Erdgeschoß des Hauses Neustadt 5. Vor dem Geschäft befänden sich Fußgängerlauben. Die Wände und Decken im Geschäft seien verputzt und gestrichen. Der Boden sei mit einem Teppich auf Unterboden ausgelegt. Im 4,8 m2 großen Lagerraum hinter dem 24,4 m2 großen Verkaufslokal befinde sich ein Handwaschbecken mit Kaltwasser. Eine WC-Anlage sei nicht vorhanden. An den Pfeilern unter der Fußgängerlaube befänden sich zwei Ausstellungsvitrinen, die 80 cm bzw. 65 cm breit und dem Geschäft zugeordnet seien. Die Beheizung erfolge elektrisch.

Der übliche Hauptmietzins für dieses Geschäftslokal einschließlich der Vitrinen belaufe sich auf monatlich 3.299,60 S (29,20 m2 x 113 S) ausschließlich der Mehrwertsteuer. Zur Beweiswürdigung führte das Rekursgericht aus, daß es sich deshalb dem Gutachten des Sachverständigen Baumeister Ing. E*** anschließe, weil nur dieser Sachverständige eine eigene Bewertung und damit eine sachverständige Beurteilung vornehme. Darüber hinaus ziehe er auch Vergleiche mit Mietzinsen anderer Geschäftslokale in in der Nähe gelegenen Geschäftslagen (Illpark, Schmiedgasse); in der Marktgasse lägen die Mietzinse aufgrund der besseren Geschäftslage im allgemeinen um rund 20 % höher. Demgegenüber ziehe der Sachverständige Baumeister G*** 4 wahllos herausgegriffene Geschäftslokale zur Beurteilung heran. Er mache Abschläge und Zuschläge infolge abweichender Größe oder Ausstattung mit einem WC und errechne in der Folge aus diesen 4 Vergleichspreisen das arithemetische Mittel. So gelange er zu einem Quadratmeterpreis von 139,43 S pro Monat. Diese Methode der Beurteilung überzeuge nicht. Zum einen stehe keineswegs fest, ob für diese 4 herangezogenen Vergleichslokale ein angemessener Mietzins bezahlt werde. Zum anderen habe die Antragsgegnerin zu diesem Gutachten vorgebracht, daß die vom Sachverständigen bei der Berechnung herangezogenen Flächen unrichtig ermittelt worden seien. Der Sachverständige habe zugestehen müssen, daß er keine eigenen Ausmessungen bei den Vergleichslokalen vorgenommen habe. Aus allen diesen Gründen folge das Rekursgericht dem Gutachten des Sachverständigen Baumeister Ing. E***, wobei allerdings keine weiteren Abstriche mehr vorzunehmen gewesen seien, wie dies die Antragsgegnerin in ihrem Rekurs anstrebe. Der Sachverständige Baumeister Ing. E*** habe das gesamte Geschäftslokal (einschließlich des 4,8 m2 großen Lagerraums) einheitlich mit monatlich 113 S pro m2 bewertet. Eine Minderbewertung für den Lagerraum (4,8 m2) komme auch deshalb nicht in Betracht, weil sich gerade in diesem Lagerraum das Waschbecken befinde, das eine Aufwertung des Geschäftslokals bedeute. Nach § 37 Abs. 3 Z 17 lit. f MRG sei das Rekursgericht befugt gewesen, diese von den erstgerichtlichen abweichenden Feststellungen zu treffen. Eine Beweiswiederholung oder Beweisergänzung sei nicht erforderlich gewesen. Die beiden Gutachten seien im Verfahren erster Instanz ausführlich erörtert worden. Eine Ergänzung der Gutachten sei nicht notwendig. Das Rekursgericht sei allerdings zu der Auffassung gelangt, daß dem Gutachten des Sachverständigen Baumeister Ing. E*** der Vorzug gegenüber dem Gutachten des Sachverständigen Baumeister G*** zu geben sei.

In rechtlicher Hinsicht meinte das Rekursgericht, daß sich der angemessene Hauptmietzins für das gegenständliche Geschäftslokal einschließlich der beiden Vitrinen auf monatlich 3.299,60 S ausschließlich Mehrwertsteuer belaufe. Begründet sei auch das Wertsicherungsbegehren. Dem Vermieter solle durch § 12 Abs. 3 MRG das Recht eingeräumt werden, für das Bestandobjekt einen angemessenen Zins zu begehren. Der in dieser Bestimmung geregelte Mietrechtsübergang enthalte auch ein dynamisches Element, nämlich das Erfordernis der Weiterführung des übernommenen Unternehmens durch den Erwerber. Es erscheine daher zulässig, bei der Beurteilung des Begriffes der Angemessenheit des Hauptmietzinses auch den von den Antragstellern erwähnten Umstand zu berücksichtigen, daß bei Bestandverträgen über Geschäftslokale Wertsicherungsvereinbarungen (nicht nur zulässig, sondern auch) üblich seien (MietSlg. 36.282, 38.303).

Die Antragsteller rügen das Verfahren des Rekursgerichtes deshalb als mangelhaft, weil das Rekursgericht zu einer von der erstgerichtlichen Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung teilweise abweichenden Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung gelangt sei, ohne die Sachverständigengutachten in einer mündlichen Rekursverhandlung zu erörtern und ihm erheblich erscheinende Umstände aufzuklären. Dieser Rüge kommt Berechtigung zu:

In den in § 37 Abs. 1 MRG genannten Verfahren gelten die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren außer Streitsachen unter anderem mit folgenden Besonderheiten: Gemäß § 37 Abs. 3 Z 12 MRG hat dann, wenn zur Entscheidung Ermittlungen oder Beweisaufnahmen notwendig sind, der Entscheidung eine mündliche Verhandlung voranzugehen, wobei für die Protokolle und Beweise die Bestimmungen der ZPO gelten, § 183 Abs. 2 ZPO nicht gilt, jedoch die Vorschriften über zugestandene Tatsachen (§§ 266, 267 ZPO) anzuwenden sind. Richtet sich ein Rekurs gegen einen Sachbeschluß, so hat das Rekursgericht gemäß § 37 Abs. 3 Z 17 lit. f MRG, wenn es gegen die im Rekurs ausdrücklich bekämpften Feststellungen Bedenken hat, nach allfälliger Beweiswiederholung oder Beweisergänzung selbst Feststellungen zu treffen, wobei gemäß § 37 Abs. 3 Z 17 lit. g MRG für die Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Rekursverhandlung § 37 Abs. 3 Z 12 MRG gilt. Aus diesen Vorschriften ergibt sich, daß das Außerstreitverfahren nach § 37 MRG ein dem Zivilprozeß gleichwertiges Verfahren darstellen soll, das auch eine effektive Kontrolle der Beweiswürdigung durch eine zweite Tatsacheninstanz mit einem dem Zivilprozeß entsprechenden Standard ermöglicht; hat das Rekursgericht Bedenken gegen die erstgerichtlichen Feststellungen oder erachtet es diese für ergänzungsbedürftig, so hat es eine mündliche Rekursverhandlung zur Vornahme einer Beweiswiederholung oder Beweisergänzung anzuberaumen (Würth-Zingher, MRG2, 181, Anm. 60 zu § 37; Würth in Korinek-Krejci, Handbuch zum MRG 541 f; vgl. auch MietSlg. 37.533/34). Wenn das Rekursgericht - wie hier - vom Erstgericht unmittelbar in der mündlichen Verhandlung aufgenommene Beweise anders würdigt, ohne in mündlicher Rekursverhandlung eine Beweiswiederholung durchzuführen, ist sein Verfahren mangelhaft (vgl. Fasching, Lehrbuch, Rz 679). Schon diese Erwägungen müssen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen.

Die weiteren Rechtsmittelausführungen der Antragsteller und die Rechtsmittelausführungen der Antragsgegnerin geben dem Obersten Gerichtshof darüber hinaus noch Anlaß zu nachstehenden Bemerkungen:

Bereits in der Entscheidung ON 30 hat der Oberste Gerichtshof hervorgehoben, daß es sich bei der im gegenständlichen Verfahren zu treffenden Entscheidung darüber, welcher Mietzins im Sinn des § 12 Abs. 3 MRG angemessen ist, um eine feststellende und nicht um eine rechtsgestaltende Entscheidung handelt. Es wird im fortgesetzten Verfahren zweckmäßig sein, diesem Umstand auch durch eine entsprechende Formulierung des Spruches Rechnung zu tragen. Das kann durch den nunmehr sowohl von den Antragstellern als auch von der Antragsgegnerin gewählten Gebrauch des Wortes "festgestellt" oder etwa dadurch geschehen, daß ein bestimmter Mietzins als angemessen bezeichnet wird. Das von den Vorinstanzen bisher gebrauchte Wort "festsetzen" könnte als Rechtsgestaltung mißverstanden werden. Was die Wertsicherung des am 1. März 1985 angemessenen Hauptmietzinses betrifft, so führt die Antragsgegnerin gegen eine solche in ihrem Revisionsrekurs keine neuen Argumente ins Treffen. Es genügt daher der Hinweis, daß der Oberste Gerichtshof diese Wertsicherung bereits wiederholt gebilligt hat (MietSlg. 36.282/34, 37.282/34, 37.301; ImmZ 1987, 481 ua), wobei dies auch für die Fälle gilt, in denen der Mietvertrag mit dem Unternehmensveräußerer eine Wertsicherungsklausel nicht enthielt (MietSlg. 36.282/34). Hier ist aber zu beachten, daß die Antragsteller innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 12 Abs. 3 MRG nur eine Erhöhung des Hauptmietzinses auf 5.000 S ohne Wertsicherung begehrt haben, das Begehren nach Wertsicherung also erst nach Ablauf dieser Frist gestellt wurde. Das hat zur Folge, daß der aufgrund der verfahrensgegenständlichen Unternehmensveräußerung im Sinne des § 12 Abs. 3 MRG geschuldete angemessene Hauptmietzins zuzüglich Wertsicherung den monatlichen Betrag von 5.000 S (ausschließlich gesetzlicher Umsatzsteuer) nicht übersteigen darf, welcher Umstand gleichfalls im Spruch der Entscheidung zum Ausdruck zu bringen sein wird.

Der Begriff des angemessenen Hauptmietzinses im Sinne des § 12 Abs. 3 (und des § 16 Abs. 1) MRG sowie die Methode zu dessen Ermittlung waren gleichfalls bereits Gegenstand mehrerer oberstgerichtlicher Entscheidungen (MietSlg. 37.281, 37.282/34, 37.301, 38.301/7; ImmZ 1987, 481). Das Gesetz definiert die Höhe des angemessenen Hauptmietzinses nicht, nennt aber die zur Ermittlung der Angemessenheit heranzuziehenden wertbestimmenden Faktoren. Die Höhe des angemessenen Hauptmietzinses ist daher im Einzelfall an Hand der im Gesetz bezeichneten Komponenten zu beurteilen, wobei dies nach kritischer Ermittlung des für vergleichbare Mietgegenstände nach Art, Größe und Lage üblichen Mietzinses durch entsprechende Auf- oder Abschläge zu geschehen hat, die der Beschaffenheit, dem Ausstattungszustand und dem Erhaltungszustand des Mietgegenstandes Rechnung tragen. Als Vergleichsobjekte kommen dabei nur Mietgegenstände in Betracht, die ihrerseits den mietzinsrechtlichen Schranken des § 16 Abs. 1 MRG unterworfen sind und bei deren Vermietung daher auf die Angemessenheit der Höhe des vereinbarten Mietzinses Bedacht genommen wurde. Eine vom MRG vorgegebene Methode zur Ermittlung der Angemessenheit des Hauptmietzinses gibt es nicht. Grundsätzlich ist die Vergleichswertmethode jeder anderen Methode vorzuziehen. Diese Methode setzt freilich voraus, daß entweder ein Markt besteht, der brauchbare Vergleichsobjekte bietet, um das übliche der Angemessenheitsgrenze zu ermitteln, oder doch zumindest einige vergleichsfähige Vermietungsfälle unter annähernd gleichen Verhältnissen im näheren Umkreis herangezogen werden können. Den vom Sachverständigen der Ermittlung des ortsüblichen Hauptmietzinses zugrunde gelegten Objekten kann die Eignung als Vergleichsobjekte nicht deshalb abgesprochen werden, weil eine Feststellung der Größe mancher Objekte unterblieben ist und die Größe der anderen Mietgegenstände differiert bzw. nicht nur nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage und Ausstattungszustand gleichwertige Bestandobjekte zum Vergleich herangezogen wurden. Die Forderung nach dem Vorhandensein aller der im Gesetz angeführten wertbestimmenden Faktoren in gleichem Maß bei allen Vergleichsobjekten würde nämlich wegen der Vielfalt der tatsächlichen Gegebenheiten eine vergleichsweise Ermittlung von Werten unmöglich machen; es obliegt vielmehr der Erfahrung des Sachverständigen, die bei den vergleichsweise herangezogenen Objekten gegebenen Verschiedenheiten ausgleichend zu berücksichtigen. Die Angemessenheit des Hauptmietzinses im Sinne des § 12 Abs. 3 (und des § 16 Abs. 1 )MRG ist mittels Sachverständigen und durch richterliches Ermessen (§ 273 ZPO) zu ermitteln (Würth-Zingher, MRG2, 73, Anm. 5 zu § 16; MietSlg. 37.301).

Es war daher beiden Revisionsrekursen Folge zu geben und spruchgemäß zu beschließen.

Die Abweisung des Antrages der Antragsteller auf Zuspruch von Kosten rechtsfreundlicher Vertretung für Revisionsrekurs und Revisionsrekursbeantwortung beruht auf § 37 Abs. 3 Z 19 MRG, weil eine mutwillige Stellung nicht gerechtfertigter Anträge nicht vorliegt.