TE OGH 1989/3/15 9ObA21/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Dietmar Strimitzer und Helga Kaindl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Hans Peter K***, Installateur, Klagenfurt, Fischlstraße 27/4, vertreten durch Dr.Edwin Kois, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Johannes Z***, Inhaber einer Maschinenfabrik, Klagenfurt, Ebentalerstraße 133, vertreten durch Dr.Johnnes Waldbauer ua, Rechtsanwälte in Kufstein, wegen 219.512,04 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 16.November 1988, GZ 8 Ra 72/88-21, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Zwischenurteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. April 1988, GZ 32 Cga 1033/87-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 8.649 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 1.441,50 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Da die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils zutrifft, genügt es, auf ihre Richtigkeit hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend wird folgendes ausgeführt:

Wie der Oberste Gerichtshof bereits zu 9 Ob A 238/88 in Übereinstimmung mit Floretta in Floretta-Strasser, Komm ArbVG Rz 3.2 zu § 115, ausgesprochen hat, dürfen Mitglieder des Betriebsrates wegen der Ausübung ihrer Tätigkeit insbesondere hinsichtlich des Entgeltes und der Aufstiegsmöglichkeiten nicht benachteiligt werden. Eine Verletzung des Benachteiligungsverbotes ist etwa dann anzunehmen, wenn dem Betriebsratsmitglied aus dem durch diese Gesetzesbestimmung mißbilligten Motiv eine bisher gewährte freiwillige Zulage entzogen wird, das Betriebsratsmitglied bei Zuteilung von besonderen Zuwendungen nicht berücksichtigt wird oder das Betriebsratsmitglied hinsichtlich der Aufstiegsmöglichkeiten schlechtergestellt wird (vgl auch Cerny ArbVG8 575). Dieses Benachteiligungsverbot kann auch nicht etwa dadurch umgangen werden, daß der Arbeitgeber die dem Mitglied des Arbeiterbetriebsrates vergleichbaren Arbeitnehmer bei unveränderter Tätigkeit in das Angestelltenverhältnis (ex contractu) übernimmt. Das Mitglied des Arbeiterbetriebsrates hat in diesem Fall unabhängig davon, ob ihm gleichfalls die Übernahme in den mit seiner Mitgliedschaft zum Arbeiterbetriebsrat - unter den Voraussetzungen des § 53 Abs 2 ArbVG - nicht unvereinbaren Angestelltenstatus angeboten wurde, Anspruch auf sämtliche finanzielle Vorteile, die den auf Grund ihrer Tätigkeit weiterhin vergleichbaren Arbeitnehmern - auch im Zusammenhang mit ihrer Übernahme in das Angestelltenverhältnis - gewährt werden.

Wie der Oberste Gerichtshof weiters zu 9 Ob A 274/88 in Übereinstimmung mit der Lehre (Floretta aaO Rz 3 zu § 116 sowie Rz 4.4 zu § 117; Cerny aaO 582 und 584; Basalka in Adametz ua Komm ArbVG Anm 7 zu § 117) ausgesprochen hat, richtet sich die Höhe des den freigestellten Betriebsratsmitgliedern fortzuzahlenden Entgeltes danach, was das Betriebsratsmitglied verdient hätte, wenn es während dieser Zeit gearbeitet hätte; es handelt sich um den mutmaßlichen Verdienst. Hätte daher das Betriebsratsmitglied im Fall der Beschäftigung an seinem Arbeitsplatz Überstunden leisten müssen, sind auch diese samt Zuschlag zu zahlen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50, 52, 393 Abs 4 ZPO.