TE OGH 1989/3/15 1Ob528/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert, Dr.Hofmann, Dr.Schlosser und Dr.Graf als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Susanne B***, geboren am 30.Jänner 1969, und der mj. Silvia B***, geboren am 10.September 1973, infolge Revisionsrekurses des Vaters Heribert B***, ohne Beschäftigung, Wien 10., Troststraße 64-66/2/21, gegen den Beschluß des Landesgerichtes St.Pölten als Rekursgericht vom 25.Jänner 1989, GZ R 30/89-135, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes St.Pölten vom 2.Jänner 1989, GZ 1 P 195/81-132, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Heribert B*** ist als Vater zu monatlichen Unterhaltszahlungen von S 800,-- an die inzwischen volljährig gewordene Susanne und von S 700,-- an die mj. Silvia verpflichtet.

Der Vater hat am 14.Oktober 1985, also zu einem Zeitpunkt, da auch seine Tochter Susanne noch minderjährig war, die Enthebung von seiner Unterhaltsverpflichtung für seine beiden Töchter beantragt; der Magistrat der Stadt St.Pölten als Vormund sprach sich gegen diesen Antrag aus.

Das Erstgericht hat ein gerichtsärztliches Gutachten über die Arbeitsfähigkeit des Vaters eingeholt; danach kämen für ihn nur solche Tätigkeiten als Verweisungsberufe in Betracht, die keine zusätzlichen Anforderungen an das Kardiopulmonalsystem stellen, somit in erster Linie Verrichtungen, die auch im Sitzen möglich sind. Mit Beschluß vom 2.Jänner 1989 hat das Erstgericht Dipl.Ing.Erich M*** zum berufskundlichen Sachverständigen bestellt und ihn zur Erstattung eines Gutachtens darüber beauftragt, welche auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verfügbaren Tätigkeiten vom Vater unter Bedachtnahme auf die aus dem medizinischen Gutachten ersichtlichen Einschränkungen seiner Arbeitsfähigkeit und auf Grund seiner dem Akt zu entnehmenden Ausbildung und bisherigen Tätigkeit für ihn ausübbar seien und welches Mindestnettoeinkommen er dabei erzielen könne.

Dem vom Vater gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs hat das Gericht zweiter Instanz nicht Folge gegeben. Im Verfahren außer Streitsachen seien zwar auch verfahrensleitende Verfügungen anfechtbar, doch seien den Anfechtungsmöglichkeiten deshalb enge Grenzen gesetzt, weil dem Tatsachenrichter nicht von vornherein Anordnungen erteilt werden dürften, die mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung in Widerspruch stehen. Insbesondere dürfe die Rechtsmittelinstanz nicht im einzelnen abwägen, welche Erfolgsaussichten und welches Gewicht dem in Frage stehenden Beweismittel in Konkurrenz zu anderen Beweismitteln zugebilligt werden müsse. Im vorliegenden Fall könne der angeordneten Begutachtung nicht von vornherein jede Bedeutung abgesprochen werden, weil sie zur Lösung der Frage beitragen könne, ob und inwieweit der Vater durch eine ihm zumutbare Tätigkeit Einkünfte erzielen könnte, mit welchen er seiner Unterhaltspflicht seinen Töchtern gegenüber nachkommen könne.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist nicht zulässig.

Nach der Rechtsprechung (SZ 50/41 uva) sind im Verfahren außer Streitsachen auch verfahrensleitende Verfügungen namentlich dann, wenn damit Verfahrensverzögerungen verbunden sein können (3 Ob 578/83; vgl RZ 1966, 68), anfechtbar, doch ist die Anfechtung auf die im § 16 Abs 1 AußStrG genannten Rechtsmittelgründe der offenbaren Gesetzwidrigkeit, der Aktenwidrigkeit und der Nullität beschränkt, wenn das Rekursgericht die erstinstanzliche Entscheidung - wie hier - bestätigt hat, und der Revisionsrekurs zurückzuweisen, wenn aus dem Schriftsatz nicht erkennbar ist, worin die erwähnten Anfechtungsgründe gelegen sein sollen (1 Ob 657/88 uva). Das Erstgericht hat den berufskundlichen Sachverständigen deshalb mit der Begutachtung betraut, weil der gerichtsärztliche Sachverständige dem Vater trotz dessen fortschreitender Gesundheitsverschlechterung doch eine - wenngleich sehr eingeschränkte - Arbeitsfähigkeit attestiert hatte. Läßt das Gericht in Entsprechung seiner Stoffsammlungspflicht (§ 2 Abs 2 Z 5 AußStrG) überprüfen, ob dem Vater trotz seiner erheblich geminderten Arbeitsfähigkeit nicht doch eine Erwerbsfähigkeit zugemutet werden kann und er einen geeigneten Arbeitsplatz finden könnte, um damit die Sachgrundlagen für die Entscheidung über den Antrag des Vaters auf Enthebung von seiner Unterhaltspflicht zu verbreitern, kann in der Entscheidung des Rekursgerichtes, das der Auffassung des Erstgerichtes beigetreten ist, schon begrifflich weder eine Nullität noch eine offenbare Gesetzwidrigkeit erblickt werden.

Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, daß die Vorinstanzen zu Recht auch die mittlerweile volljährig gewordene Tochter Susanne dennoch in das Verfahren miteinbezogen haben. Das Gericht hat weiterhin im Verfahren außer Streitsachen vorzugehen, wenn das Kind zwischen seinem Antrag und der Entscheidung volljährig geworden ist (EvBl 1974/127 ua); das gleiche gilt auch, wenn über einen vor der Volljährigkeit eines Kindes gestellten Antrag des Vaters auf Enthebung von seiner Unterhaltspflicht abzusprechen ist (SZ 39/13 ua).

Da der Vater keinen tauglichen Anfechtungsgrund im Sinne des § 16 Abs 1 AußStrG zur Darstellung gebracht hat, ist sein Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen.