TE OGH 1989/3/16 6Ob737/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Enrico S*** s. r.l., Rovigo, Via Manfredini 38, Italien, vertreten durch Dr. Gerhard Kornek, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Wolfgang E***, Kaufmann, Wien 22., Düsseldorferstraße 19, vertreten durch Dr. Wilhelm Huber, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1 Mio S samt Nebenforderungen, welchem Rechtsstreit Mag. Alexander N***, als Alleininhaber der prot. Fa. Robert E***, Export-Import-Agentur, Wien 9., Rooseveltplatz 13/9, vertreten durch Dr. Heinrich Wille, Rechtsanwalt in Wien, als Nebenintervenient auf der Seite der klagenden Partei beigetreten ist, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 1.September 1988, GZ 1 R 153/88-35, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 9. Februar 1988, GZ 18 Cg 32/86-30, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht stattgegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, dem Beklagten die mit 17.112,15 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten an Umsatzsteuer 1.555,65 S) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist eine Handelsgesellschaft mit Sitz in einer oberitalienischen Provinzhauptstadt. Der Beklagte ist ein Wiener Kaufmann. Zur Beförderung seiner Textilwarenexporte nach Ungarn war er, um Kompensationsgeschäfte abschließen zu können, an Abnehmern von ungarischen Agrarprodukten interessiert. Durch Vermittlung eines am Textilexport nach Ungarn interessierten Wiener Geschäftsfreundes war der Beklagte mit dem Inhaber einer Wiener Handelsagentur bekannt gemacht worden. Dieser ist dem Rechtsstreit als Nebenintervenient auf der Seite der klagenden Partei beigetreten.

Dem Beklagten war Knoblauch ungarischer Erzeuger als Gegenstand von Kompensationsgeschäften angetragen worden. Der am Textilexport nach Ungarn interessierte Geschäftsfreund des Beklagten vermittelte aus diesem Anlaß im Sommer 1985 zwei Zusammenkünfte des Beklagten mit dem Nebenintervenienten. Der Nebenintervenient erklärte auf Frage des Beklagten, er hätte Verbindungen zu Interessenten für ungarischen Knoblauch. Nach telefonischer Rückfrage nannte der Beklagte dem Nebenintervenienten Kilopreise zwischen 12 S und 14 S und übergab ihm als Muster Knoblauchknollen unterschiedlicher Größe. Der Beklagte erklärte dem Nebenintervenienten ausdrücklich oder sinngemäß, er solle den Koblauch verkaufen. Dabei wurde weder ausdrücklich von der Erteilung einer Abschlußvollmacht an den Nebenintervenienten noch von einer reinen Vermittlungstätigkeit des Nebenintervenienten gesprochen. Für den Fall des Geschäftsabschlusses vereinbarte der Beklagte mit dem Nebenintervenienten eine fünfprozentige Provision.

Der Nebenintervenient sandte an den Beklagten ein mit 31. Juli 1985 datiertes Schreiben. Darin dankte er für das Angebot zur Zusammenarbeit, hielt den wesentlichen Inhalt der an Kunden in England, Italien, Deutschland und Frankreich im Fernschreibwege abgesendeten, freibleibenden Anbote fest, regte eine Preiskalkulation unter Einschluß einer Transportversicherung (cif) an und wies auf die getroffene Provisionsvereinbarung hin. Unter demselben Datum richtete der Nebenintervenient an verschiedene ihm bekannte Unternehmer Schreiben, mit denen er auf die Verfügbarkeit von ungarischem Knoblauch in der Größenkategorie von über 40 mm, über 45 mm und über 50 mm zum Tagespreis von 13 S je kg aufmerksam machte. Ein derartiges Schreiben sandte der Nebenintervenient auch an die Klägerin.

Am 8. August 1985 erkundigte sich der Nebenintervenient beim Beklagten fernmündlich nach der verfügbaren Gesamtmenge und der Größe des Knoblauchs (gemessen am Durchmesser der Knollen, ausgedrückt in "Kaliber") sowie nach einem Termin zur Besichtigung der Ware in Ungarn. Am 11. oder 12.August 1985 wiederholte der Nebenintervenient seine fernmündliche Anfrage, sprach dabei aber wegen Ortsabwesenheit des Beklagten nur mit dessen Buchhalterin. Diese holte auf fernmündliche Anweisung des Beklagten aus Ungarn Auskünfte ein und richtete daraufhin über Weisung des Beklagten während dessen fortdauernder Ortsabwesenheit an den Nebenintervenienten das mit 13.August 1985 datierte und von ihr mit dem Namenszug des Beklagten unterfertigte Schreiben. Darin teilte sie die Möglichkeit einer Lieferung von ca. 600 t Koblauch sowie die Versicherung der ungarischen Partner, daß die Ware einen Durchmesser von mindestens 45 mm habe, mit.

Am 19. August 1985 übermittelte der Nebenintervenient der Klägerin per Fernschreiben die Nachricht, daß der ungarische Knoblauch für den Export bereit sei; als Kilopreis der Ware von einer einem übersendeten Muster entsprechenden Qualität, aber trocken, und in 5 kg-Säcken abgepackt, nannte der Nebenintervenient für Knollen in der Größenkategorie über 45 mm Durchmesser 14 S und für jene in der Kategorie über 50 mm Durchmesser 14,50 S, jeweils c. f. am norditalienischen Sitz der Klägerin. Der Nebenintervenient gab 20 t = 1 LKW als Mindestabnahmemenge an; als Zahlungskondition bezeichnete der Nebenintervenient ein unwiderrufliches Akkreditiv für den österreichischen Lieferanten und als Liefertermin 14 Tage nach Einlangen des Akkreditivs, im Prinzip ca. 1 LKW pro Woche. Der Nebenintervenient ersuchte die Klägerin um fernschriftliche Nachricht an ihn.

Am 20. August 1985 antwortete die Klägerin dem Nebenintervenienten mittels Fernschreibens, daß sie am Kauf von zwei LKW ungarischen Knoblauch in der Größenkategorie über 50 mm in Säcken zu 5 kg netto zum Kilopreis von 14,50 S franko italienischen Gesellschaftssitzes interessiert sei. Die Klägerin ersuchte den Nebenintervenienten um eine Qualitätsprüfung der Ware und schloß ihr Fernschreiben zu diesem Geschäftsfall mit der Bitte um Bestätigung. Der Nebenintervenient teilte noch am 20.August 1985 mittels Fernschreibens dem Beklagten mit, für ihn an diesem Tag eine Reihe mit Kunden, Menge und Preis bezeichnete "Verkäufe bestätigt" zu haben. Darunter befand sich auch der die Klägerin betreffende Geschäftsfall. Der Nebenintervenient regte einen ehestmöglichen Liefertermin an.

Am 21. August 1985 erteilte der Nebenintervenient der Klägerin auf dem Fernschreibweg die Bestätigung ihres Kaufes von 40 t = 2 LKW ungarischen weißen trockenen Knoblauchs der neuen Ernte in der Größenkategorie von 50 plus in 5 kg-Säcken zum Preis von öS 14,50 pro kg und bezeichnete den Beklagten als Lieferanten, der noch am selben Tag wegen der Organisation der Transporte nach Ungarn fahre.

Am selben Tag teilte der Nebenintervenient dem Beklagten mittels Fernschreibens in einer listenförmigen Zusammenstellung die "bisher bestätigten Verkäufe", darunter auch den Geschäftsfall der Klägerin, mit und fügte dazu als Zustellmonat "Sept" an.

Der Beklagte hielt sich vom 20. bis 22.August 1985 in der Bundesrepublik Deutschland auf. In dieser Zeit ließ er sich durch einen fallweise in seinem Büro tätigen Herrn über die auf dem Fernschreibweg eingelangten Mitteilungen des Nebenintervenienten unterrichten. Im Auftrag des Beklagten sandte dieser Mitarbeiter am 22. August 1985 an den - damals in einem Kärntner Ferienort weilenden - Nebenintervenienten ein Fernschreiben, mit dem er mitteilte,

"daß die Bestellung Ihrer FS vom 20./21.d.M. nicht akzeptiert

werden können".

Dem fügte er bei:

"Teilen Sie das Ihren Kunden mit."

Der Beklagte kehrte am 23. August 1988 nach Wien zurück. Nach seiner Rückkehr erklärte er dem Nebenintervenienten fernmündlich, man könne noch nicht abschließen, da man die Menge des zur Verfügung stehenden Knoblauchs und dessen Größe noch nicht kenne, man müsse die Ware erst besichtigen.

Anfang September 1985 reisten der Beklagte und der Nebenintervenient in Begleitung eines von der Klägerin verschiedenen italienischen Käufers nach Ungarn. Dabei stellte sich heraus, daß keine Ware in der Größenkategorie von über 50 mm Durchmesser und nur geringe Mengen in den darunter liegenden Größenkategorien vorhanden waren.

Nach der Rückkehr aus Ungarn erklärte der Nebenintervenient dem Beklagten, er wolle den Unternehmen, denen er den Knoblauch angeboten habe, den Sachverhalt darlegen. Der Nebenintervenient wünschte dabei, daß die Schreiben auf Briefpapier des Beklagten und mit dessen Unterschrift abgesandt würden. Damit erklärte sich der Beklagte einverstanden. Der Nebenintervenient verfaßte einen Brieftext sowohl in italienischer als auch in englischer Sprache. Die Angestellte des Beklagten schrieb die fremdsprachigen Texte auf Geschäftspapier des Beklagten und dieser unterfertigte die Schreiben. Ein in italienischer Sprache abgefaßtes, mit 13. September 1985 datiertes Schreiben ging an die Klägerin. In dem Brief fanden sich folgende - in die deutsche Sprache übersetzte - Wendungen:

"Wir haben mit Vergnügen Ihre Bestellung für ungarischen Knoblauch erhalten und bedauern außerordentlich, daß die Umstände es uns unmöglich machen, Ihnen diese Ware zu liefern."

"... haben wir Herrn ..." (Nebenintervenient) ".... ersucht, diesen Knoblauch für uns zu verkaufen. Nach Wien zurückgekehrt hatten wir die unangenehme Pflicht, die Bestellung zu stornieren,

..."

"Gleichzeitig versuchen wir weiterhin unser Möglichstes, um die Ungarn zu überzeugen, effektiv eine LKW-Ladung mit zufriedenstellend großer Ware auszusuchen, die wir Ihnen schicken möchten."

Die Klägerin urgierte mit Fernschreiben vom 23. September 1985 beim Nebenintervenienten die Knoblauch-Lieferung und drohte Schadenersatzforderungen an. Mit anwaltlichem Schreiben vom 18. Oktober 1985 setzte die Klägerin dem Beklagten eine Nachfrist von 14 Tagen und kündigte für den Fall fruchtlosen Verstreichens der Frist Schadenersatzansprüche an. Mit anwaltlichem Antwortschreiben vom 4.November 1985 wies der Beklagte die Forderung der Klägerin unter Hinweis darauf zurück, daß es zu keinem verbindlichen Abschluß gekommen wäre.

Die Klägerin begehrte mit ihrer am 14.Mai 1986 angebrachten Klage vom Beklagten wegen Nichtzuhaltung des Warenkaufes eine Million Schilling Schadenersatz. Die Klägerin bezeichnete ihre Schadensberechnung als abstrakt. Darunter versteht sie die Errechnung des Unterschiedsbetrages zwischen den Aufwendungen für ein (hypothetisches) Deckungsgeschäft Ende September 1985 samt Spesen und Arbeitskosten von lit 3.897 per kg und dem Kaufpreis von 14,50 S = lit 1.381, also lit 2.516 = 26,42 S je kg. Der Beklagte bestritt einen wirksamen Kaufabschluß, weil er dem Nebenintervenienten keine Abschlußvollmacht erteilt habe. Dessen in seinem Namen abgeschlossene Verkäufe habe er auch nicht schlüssig genehmigt. Die Schreiben an die Kaufinteressenten, auch jenes an die Klägerin, habe ihm, der der italienischen und englischen Sprache nicht kundig sei, der Nebenintervenient listig unterschoben. Das Prozeßgericht erster Instanz wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil.

In rechtlicher Beurteilung hatte das Prozeßgericht erster Instanz gefolgert, der Nebenintervenint sei für den Beklagten als Handelsmäkler tätig geworden. Er habe ohne ausdrückliche oder schlüssige Erteilung keine Abschlußvollmacht für den Beklagten besessen. Die Erklärung des Beklagten, der Nebenintervenient solle die Ware verkaufen, sei nur als ein dem Mäkler erteilter Vermittlungsauftrag zu verstehen gewesen. Der Nebenintervenient wäre im übrigen keinesfalls zu Verkäufen von Knoblauch in der Größenkategorie von mehr als 50 mm Durchmesser bevollmächtigt gewesen. Der Beklagte habe gegenüber der Klägerin kein Verhalten bekundet, aus dem diese hätte ableiten dürfen, er hätte dem Nebenintervenienten Abschlußvollmacht zu dem von ihm bestätigten Warenverkauf erteilt oder das in seinem Namen abgeschlossene Geschäft nachträglich genehmigt. Keinesfalls könnte das vom Nebenintervenienten abgefaßte Schreiben an die Klägerin als solche Genehmigung gewertet werden, weil im Zeitpunkt der Verfassung dieses Schreibens das Scheitern des Geschäftes bereits festgestanden wäre. Das Berufungsgericht billigte zunächst in kollisionsrechtlicher Sicht mit eingehender Begründung die Beurteilung der strittigen Fragen nach dem Vorliegen einer Abschlußvollmacht, dem Zustandekommen des Handelskaufes sowie der schadenersatzrechtlichen Folgen nach österreichischem Recht. Das Berufungsgericht teilte die erstrichterliche Beurteilung über die Stellung des Nebenintervenienten als eines Handelsmäklers, der im Regelfall weder Auftrag noch Vollmacht zum Abschluß der zu vermittelnden Geschäfte besitze. Das Berufungsgericht schloß sich auch der Würdigung an, daß der diesbezüglich beweispflichtigen Klägerin der Beweis einer wenigstens schlüssig vom Beklagten dem Nebenintervenienten erteilten Abschlußvollmacht nicht gelungen sei. Aus der Erteilung des Vermittlungsauftrages an einen Handelsmäkler allein hätte die Klägerin noch nicht auf die Erteilung einer Abschlußvollmacht schließen dürfen. Ein sonstiges Verhalten, aus dem ein Dritter in der Lage der Klägerin eine Abschlußvollmacht des Nebenintervenienten schlüssig hätte ableiten dürfen, habe der Beklagte aber vor dem Wechsel der Rechtsgeschäftserklärungen zwischen Klägerin und Nebenintervenienten nicht gesetzt. Unmittelbar nachdem der Beklagte vom Geschäftsabschluß Kenntnis erhalten habe, habe er nicht nur gegenüber dem Nebenintervenienten widersprochen, sondern diesen auch ersucht, den Kunden von dieser Haltung Mitteilung zu machen. § 3 Abs 2 HVG sei gemäß § 29 HVG nicht anwendbar. Der Beklagte habe den Nebenintervenienten für verläßlich genug halten dürfen, dem Ersuchen um Benachrichtigung der Kunden nachzukommen. Zu einer unmittelbaren Ablehnungserklärung gegenüber der Klägerin sei der Beklagte schon deswegen nicht verhalten gewesen, weil ihm deren genaue Anschrift nicht mitgeteilt worden sei. Das vom Nebenintervenienten abgefaßte Schreiben des Beklagten an die Klägerin vom 13.September 1985 stelle nach seinem Inhalt keine nachträgliche Genehmigung eines durch den Nebenintervenienten vollmachtslos abgeschlossenen Geschäftes dar, zumal die Unmöglichkeit der Ausführung mitgeteilt worden sei. Die Klägerin ficht das bestätigende Berufungsurteil aus dem Revisionsgrund nach § 503 Abs 1 Z 4 ZPO mit einem auf Fällung eines anspruchsbejahenden Zwischenurteiles abzielenden Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an. Der Beklagte strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die kollisionsrechtliche Beurteilung, die von den Parteien auch gar nicht in Zweifel gezogen wird, trifft aus den vom Berufungsgericht dargelegten Erwägungen zu.

Die beim ersten oder zweiten Kontaktgespräch vom Beklagten gegenüber dem ihm bis dahin nicht bekannten Nebenintervenienten gefallene Äußerung, er möge verkaufen, ist nach den zu diesem Zeitpunkt noch fehlenden Informationen über Qualität, Menge und Preis der Ware von den Vorinstanzen entgegen den Revisionsausführungen mit Recht nur im Sinne eines Anbotes für einen Vermittlungsauftrag, nicht aber darüber hinaus als Erteilung einer Abschlußvollmacht gewertet worden.

Der Beklagte hat die ihm vom Nebenintervenienten zugegangene Mitteilung über eine Reihe von Verkaufsbestätigungen entgegen den Unterstellungen in den Revisionsausführungen nicht schweigend hingenommen, sondern vielmehr gegenüber dem Nebenintervenienten unverzüglich protestiert und auch um entsprechende Unterrichtung der Kaufinteressenten ersucht. Der Protest des Beklagten gegenüber dem Nebenintervenienten ist schwerlich als schlüssige Genehmigungserklärung gegenüber der Klägerin auszulegen. Die Vorinstanzen haben auch ohne Rechtsirrtum nach dem Inhalt des vom Nebenintervenienten abgefaßten "Aufklärungsschreibens" vom 13. September 1985, das sich der Beklagte gegenüber der Klägerin als seine Erklärung zurechnen lassen muß, keine nachträgliche schlüssige Genehmigung vollmachtslosen Handels des Nebenintervenienten angenommen.

Die Frage danach, ob der Beklagte der Klägerin gegenüber zur Wahrung der ihm aus der Geschäftsanbahnung durch den Nebenintervenienten erwachsenen Aufklärungs- und Sorgepflichten unmittelbar und nicht bloß im Wege des aus der Sicht des Geschäftsherrn nicht voll verläßlichen Maklers eine Erklärung über die fehlende Abschlußvollmacht des Nebenintervenienten hätte zukommen lassen müssen, kann deshalb auf sich beruhen, weil eine schuldhafte Verletzung von vorvertraglichen Verpflichtungen niemals einen Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses, sondern nur einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu rechtfertigen vermöchte. Die Klägerin hat aber von ihrem Standpunkt des wirksamen Vertragsabschlusses ausschließlich ihr Erfüllungsinteresse geltend gemacht und in keiner Weise konkret dargelegt, welche Nachteile ihr daraus erwachsen seien, daß sie nach Kenntnisnahme des Beklagten über den vom Nebenintervenienten bestätigten Vertragsabschluß vom Beklagten über den Vollmachtsmangel in Unkenntnis gelassen worden sei. Der allein geltend gemachte Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens besteht nicht.

Der Revision war ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.