TE OGH 1989/3/16 13Os16/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 16.März 1989 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hörburger, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Telfser als Schriftführers in der Strafsache gegen Manfred D*** wegen des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs. 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Kreisgerichts Leoben als Schöffengerichts vom 12. Oktober 1988, GZ. 13 Vr 264/87-42, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

Der am 2.März 1943 geborene Vizeleutnant des Österreichischen Bundesheers Manfred D*** wurde von der wider ihn wegen des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs. 1 StGB erhobenen Anklage gemäß § 259 Z. 3 StPO freigesprochen. Ihm lag zur Last, in Bad Mitterndorf als Offizier des Österreichischen Bundesheers, sohin als Beamter, mit dem Vorsatz, dadurch den Staat an seinem Recht auf ausschließliche Verwendung der Wehrpflichtigen und deren Ausrüstung und Gerätschaften, insbesondere auch der Heereskraftfahrzeuge, für die Zwecke des Bundesheers (§ 2 Wehrgesetz) zu schädigen, seine Befugnisse, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich mißbraucht zu haben, indem er Wehrmänner und ein Heereskraftfahrzeug für private Zwecke einsetzte, und zwar zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Juni 1982 während der Dauer von etwa drei Tagen die Wehrmänner Heinrich P***, Werner G*** und Walter K*** zur Durchführung von Bauarbeiten auf dem Tennisplatz der Gemeinde Bad Mitterndorf (1),

an einem nicht bekannten Tag im Juni 1982 die Wehrmänner Heinrich P*** und Werner G*** zum Abladen eines Möbeltransports bei seiner Privatwohnung (2),

zu einem nicht bekannten Zeitpunkt im Sommer 1982 während der Dauer von etwa drei Tagen die Wehrmänner Heinrich P*** und Alban R*** zur Durchführung von Bauarbeiten im Restaurant "Pfeffermühle" (3),

von Anfang bis Ende September 1982 die Wehrmänner Alban R*** und Heinrich P***, fallweise auch die Wehrmänner Werner G*** und Walter K*** zur Durchführung von Bauarbeiten bei einem Hausbau der Rosamunde P*** (4) sowie

in wiederholten Fällen im Sommer 1982 bis Ende September 1982 das Heereskraftfahrzeug VW-Bus mit dem Kennzeichen BH 71.276 für Privatfahrten im Raum Bad Mitterndorf (5).

Die Staatsanwaltschaft bekämpft diesen Freispruch mit Nichtigkeitsbeschwerde aus § 281 Abs. 1 Z. 5 und 9 lit. a StPO. Die Rechtsrüge (Z. 9 lit. a), die nur die Fakten 1, 4 und 5 des Urteilsspruchs aufgreift, entbehrt einer gesetzmäßigen Darstellung, weil sie nicht den gesamten festgestellten Urteilssachverhalt berücksichtigt:

Betreffend die Fakten 1 (Bauarbeiten am Tennisplatz) und 4 (Hausbau P***) übersieht die Beschwerdeführerin, daß der Angeklagte zwar die Verrichtung der inkriminierten Arbeiten durch die Wehrmänner ungeachtet deren Zustimmung letztlich unter Einsatz seiner Befehlsgewalt angeordnet, dabei den Urteilsannahmen zufolge jedoch mit ausdrücklicher Zustimmung des zuständigen Vorgesetzten (S. 379, 380, 383) ohne wissentlichen Befugnismißbrauch (S. 384, 388) gehandelt hat. Die Nichtigkeitswerberin sucht in diesem Zusammenhang die Tatsachenfeststellung, daß beim Angeklagten eine (für § 302 Abs. 1 StGB unabdingbare) Wissentlichkeit des Befugnismißbrauchs nicht konstatiert werden konnte (S. 388), mit dem Einwand zu entkräften, schon die - erneut mit ausdrücklicher Zustimmung des Vorgesetzten verfügte (S. 378) - förmliche Dienstfreistellung indiziere die Kenntnis der Widerrechtlichkeit der Arbeiten, auch zeige die Einholung der Zustimmung des Vorgesetzten zu diesen gesetzwidrigen Arbeitseinsätzen, daß der Angeklagte "im Bewußtsein der Rechtswidrigkeit" seines Vorgehens gehandelt habe. Indes erschöpfen sich diese Ausführungen in einer auch unter dem Gesichtspunkt der Z. 5 unzulässigen Anfechtung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung.

Hinsichtlich des Urteilsfaktums 5 führt die Rechtsrüge ins Treffen, daß die Feststellung der Verwendung eines heereseigenen Fahrzeugs sowohl für den Transport der Grundwehrdiener zu den oben angeführten Arbeitseinsätzen wie auch für wiederholte Privatfahrten des Angeklagten "als zweckentfremdete Verwendung des Bundesheerfahrzeugs und demzufolge Befugnismißbrauch im Sinn des § 302 Abs. 1 StGB zu werten wäre". Dieses Vorbringen setzt sich zum einen über die ausdrückliche Urteilspassage hinweg, wonach das Gericht eine Verwendung des Heereskraftwagens ausschließlich zum Zweck des Transports der Grundwehrdiener zu den Privatbaustellen nicht feststellen konnte, sondern es vielmehr für möglich erachtete, daß diese Fahrten im Rahmen einer anderen dienstlichen Verwendung des Fahrzeugs unternommen worden sind (S. 380 f.). Zum anderen läßt die Rechtsmittelwerberin außer acht, daß der Angeklagte zwar "in einigen geringfügigen und überhaupt nicht näher feststellbaren Fällen das Dienstfahrzeug für kleinere Privatfahrten benutzte" (Urteil S. 387), dabei aber (aus verschiedenen, in den Entscheidungsgründen angestellten Erwägungen) "der Meinung gewesen sein konnte, zur diesbezüglichen Benützung des Fahrzeugs berechtigt zu sein" (S. 387). Unter Einbeziehung der aufgezeigten Urteilsannahmen kann demnach vom feststellungsmäßigen Vorliegen eines wissentlichen Befugnismißbrauchs in keinem der von der Rechtsrüge aufgegriffenen Fälle gesprochen werden. Der Vorwurf schließlich, das Erstgericht habe in diesen Fällen exaktere Feststellungen zur subjektiven Tatseite rechtsirrtümlich unterlassen, trifft nach dem Gesagten gleichfalls nicht zu. In Ausführung der Mängelrüge (Z. 5) behauptet die Staatsanwaltschaft zunächst eine unzureichende Begründung der dem Freispruch 2 zugrundeliegenden Feststellungen, wonach die Wehrmänner P*** und G*** den privaten Möbeltransport in die Wohnung D*** "gefälligkeitshalber" durchgeführt haben, ohne daß dazu ein Auftrag oder Befehl des Angeklagten vorgelegen sei. Der vom Erstgericht mit Stillschweigen übergangenen Aussage des Zeugen G***, der sich anläßlich seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung auch auf seine Angaben in AS. 9 ff. und in ON. 6 berief, wäre nämlich nach Ansicht der Beschwerdeführerin zu entnehmen, daß "sie die Möbel in die Privatwohnung des Angeklagten zu tragen hatten und er sich gewundert habe, daß er diese Sachen in seinem Grundwehrdienst zu tun hatte". Die von der Nichtigkeitswerberin vermißte beweiswürdigende Auseinandersetzung mit der zitierten Aussage konnte jedoch ohne Verletzung der Begründungspflicht unterbleiben, weil der Zeuge G*** seine eine dienstliche Anordnung des Angeklagten zum Möbeltransport andeutenden Angaben vor dem Militärkommando Steiermark (S. 11) schon vor dem Untersuchungsrichter dadurch klargestellt hatte, daß er unmißverständlich eine freiwillige Verrichtung dieser Arbeit bekundete (S. 95). Auch in der Hauptverhandlung vom 22.Juni 1988 sprach G*** in diesem Zusammenhang von einer freiwilligen Dienstleistung (S. 338).

Ausgehend von der - nach dem Gesagten sohin

mängelfreien - Feststellung, daß nicht "ein Auftrag oder Befehl" des Angeklagten zur Vornahme der in Rede stehenden Privatarbeiten, sondern ein Gefälligkeitsdienst des StWM H*** und der G*** P*** und G*** vorlag (S. 384), ist es auch nicht mehr entscheidungswesentlich, warum der Möbeltransport stattfand und wie lang er dauerte. Da die bekämpfte Konstatierung auch durch den weiteren Einwand, aus der unerwähnt gebliebenen Verantwortung des Angeklagten (in S. 338) ergebe sich, daß die Fahrt zu seiner Wohnung speziell zu dem Zweck der Durchführung eines Möbeltransports im Privatauto des Zeugen H*** erfolgte, nicht erschüttert wird, erweist sich die zu diesem Faktum erhobene Mängelrüge zur Gänze als unbegründet.

Dem zum Faktum 3 (Bauarbeiten im Restaurant "Pfeffermühle") erhobenen Vorwurf der Nichtbeachtung der Aussagen der Zeugen Alban R*** und Heinrich P***, welche den Angeklagten im Vorverfahren belastet hatten, sich in der Hauptverhandlung aber nicht mehr erinnern konnten, ob die Arbeiten während oder außerhalb der Dienstzeit verrichtet worden seien, ist zu erwidern, daß das Gericht diese Beweisergebnisse ohnedies in seine Erwägungen einbezogen hat und in freier Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, daß auf Grund der widersprüchlichen und daher nicht verläßlichen Aussagen Feststellungen in der Richtung, daß die Arbeiten "während der Dienstzeit mit Wissen und Willen des Angeklagten erfolgten", nicht getroffen werden konnten (S. 384). Wenn in der Beschwerde nun behauptet wird, das Erstgericht sei eine Begründung dafür schuldig geblieben, weshalb es den im Vorverfahren belastenden Zeugenaussagen nicht gefolgt ist, negiert die Rechtsmittelwerberin die erwähnten Urteilsargumente und ficht damit in Wahrheit unzulässigerweise die Beweiswürdigung an.

Die zum Teil nicht gesetzmäßig ausgeführte, zum Teil unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher schon in nichtöffentlicher Sitzung - teils gemäß § 285 d Abs. 1 Z. 1 StPO i.V.m. § 285 a Z. 2 StPO, teils gemäß § 285 d Abs. Z. 2 StPO - zurückzuweisen.