TE Vwgh Erkenntnis 2005/10/19 2004/09/0127

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des H in W, vertreten durch Dr. Andreas Köb, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Mahlerstraße 7/4/32, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 28. Mai 2004, Zl. UVS- 07/A/15/9459/2001/27, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der H KEG zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit Sitz in W am 29. Mai 2001 vier namentlich genannte slowakische Staatsangehörige an einem näher bezeichneten Ort mit dem Ausladen eines Containers beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigenbestätigung oder eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Wegen Übertretung des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz seien über den Beschwerdeführer nach § 28 Abs. 1 Z. 1 dritter Strafsatz leg. cit. vier Geldstrafen in der Höhe von jeweils S 20.000,-- (entspricht je EUR 1.453,64) sowie Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von jeweils vier Tagen zu verhängen gewesen.

Die belangte Behörde stellte nach Wiedergabe der Verfahrensergebnisse und der Rechtslage fest, auf Grund der dargelegten eindeutig gegen den Beschwerdeführer und für eine bewilligungslose Beschäftigung sprechenden Umstände und Erwägungen werde es als erwiesen angesehen, dass die vier im Straferkenntnis genannten Ausländer zur Tatzeit am Tatort für die H KEG, deren persönlich haftender Gesellschafter und somit zur Vertretung nach außen Berufener der Beschwerdeführer sei, Arbeiten verrichtet hätten. Es sei unbestritten, dass diese vier Ausländer am 29. Mai 2001 bei einem offenen Container der H KEG angetroffen worden seien.

Beweiswürdigend führte die belangte Behörde aus, auch wenn sich das anzeigende Polizeiorgan anlässlich seiner Zeugenaussage nicht mehr an alle Details der Amtshandlung genau zu erinnern vermocht hätte, was infolge der inzwischen verstrichenen Zeit nicht weiter verwunderlich sei, dürfe nicht seine auf Grund eigener dienstlicher Wahrnehmung unmittelbar nach dem Vorfall verfasste Anzeige, zu welcher Zeit seine Erinnerung noch frisch gewesen sei, außer Acht gelassen werden. Diese Anzeige stelle ein zulässiges Beweismittel dar. Ihr zufolge seien die vier Ausländer in schmutziger Arbeitskleidung gerade dabei gewesen, Eimer mit Farbe in den Container einzuladen. Es habe sich kein Grund ergeben, weshalb der als Zeuge vernommene Anzeiger, von dem in der Verhandlung ein besonnener und glaubwürdiger persönlicher Eindruck habe gewonnen werden können, den Beschwerdeführer wahrheitswidrig hätte belasten wollen. Dass sich zahlreiche Eimer mit Farbe im Container befunden hätten, sei auch aus den aufgenommenen (im Akt befindlichen) Polaroidfotos zu entnehmen gewesen. Der Beschwerdeführer habe zwar den mit einem der Ausländer abgeschlossenen Kaufvertrag vom 29. Mai 2001 vorgelegt, der die Unterschrift dieses Ausländers enthalte, die mit jener auf der mit ihm bei der Bundespolizeidirektion Wien aufgenommenen Niederschrift vom 30. Mai 2001 offenbar übereinstimme, weshalb wohl von dessen Echtheit auszugehen sei. Dies sage jedoch nichts über die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde aus. Wäre ein Kaufvertrag (Anm.: über die aus dem Container entladenen Gegenstände) tatsächlich abgeschlossen worden, hätte für die vier Ausländer keinerlei Veranlassung bestanden, anlässlich der bevorstehenden Polizeikontrolle die Flucht zu ergreifen und bei ihren Einvernahmen in der Folge die Existenz eines solchen Kaufvertrages zu verschweigen sowie eine illegale Beschäftigung zuzugeben, was ja eine eindeutige Schlechterstellung im fremdenpolizeilichen Verfahren bedeute und für jeden der Ausländer die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nach sich gezogen habe. Viel glaubwürdiger seien vielmehr die von den Ausländern zeitnah zu ihrer Anhaltung gemachten Angaben, wonach sie Schwarzarbeit verrichtet hätten. Unbeachtlich hingegen seien die in einzelnen Punkten voneinander abweichende Darstellung diverser näherer Begleitumstände der von ihnen ausgeübten Tätigkeit. Alle betretenen slowakischen Staatsangehörigen hätten übereinstimmend angegeben, dass ein Container zum Ausladen gewesen sei, wobei zwei der Ausländer dies als "Umladen" (nämlich von Container zu Container) präzisiert hätten. Dem Polaroidfoto zufolge sei der Container, bei dem die Ausländer angetroffen worden seien, voll beladen gewesen, was der Aussage des Beschwerdeführers widerspreche, dass nämlich mit dem Entladen des Containers schon am Nachmittag begonnen worden sein soll (Anm.: Tatzeitpunkt 20.30 Uhr). Vor allem aber sei den klaren und nachvollziehbaren Angaben eines der slowakischen Staatsangehörigen Beachtung zu schenken gewesen, der dezidiert dargelegt habe, dass er mit dem "Chef" unter der Handynummer des Beschwerdeführers telefoniert habe, und dieser ihn angerufen habe, weil er Arbeiter benötigt habe. Anzumerken sei, dass in keiner der mit den slowakischen Staatsangehörigen aufgenommenen Niederschriften von einer Person namens "F" die Rede sei, dieser Name scheine lediglich in der Anzeige auf, abgesehen davon, dass dieser Name von der Person, die mit den Ausländern Kontakt gehabt habe, auch erfunden worden sein könne, um die wahre Identität zu verbergen.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie die inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl. Nr. 218/1975 in der von der belangten Behörde anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 120/1999 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von S 10.000,-- bis zu S 60.000,--, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 20.000,-- bis zu S 120.000,--, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 40.000,-- bis zu S 240.000,--.

Der Beschwerdeführer wendet sich in seiner Beschwerde im Wesentlichen gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung als im Widerspruch mit den Denkgesetzen stehend und unschlüssig, weil Widersprüchlichkeiten in den Beweisergebnissen unaufgeklärt geblieben seien. Er rügt des Weiteren mangelhafte Feststellungen und die Mangelhaftigkeit des Verfahrens durch rechtswidrige Unterlassung der Einvernahme der betretenen slowakischen Staatsangehörigen sowie seiner Person.

Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit macht der Beschwerdeführer insbesondere geltend, zu Unrecht sei die belangte Behörde von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der vier slowakischen Staatsangehörigen, welche eine Regelmäßigkeit der Arbeitsleistungen voraussetze, ausgegangen. Sie habe unberücksichtigt gelassen, dass es sich bei den gegenständlichen Arbeiten allenfalls um eine einmalige Betrauung gehandelt habe.

Insoweit sich der Beschwerdeführer gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung wendet, ist ihm entgegenzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 17. November 2004, Zl. 2004/09/0019, und vom 15. September 2004, Zl. 2002/09/0200) die Beweiswürdigung ein Denkprozess ist, der insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes. Die Beschwerdeausführungen, die sich im Wesentlichen in einer Gegendarstellung erschöpfen, lassen aber Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde detailliert dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung nicht aufkommen. Insoweit in diesem Zusammenhang darauf verwiesen wird, die belangte Behörde habe Widersprüchlichkeiten in den Aussagen der vier betretenen slowakischen Staatsangehörigen unaufgeklärt gelassen, ist dem entgegen zu halten, dass - abgesehen davon, dass sich diese Widersprüchlichkeiten auf Umstände beziehen, die für die rechtliche Beurteilung völlig irrelevant sind - sich aus diesen Angaben keineswegs so gravierende Differenzen ergeben, wie dies in der Beschwerde darzutun versucht wird. Alle Ausländer gaben anlässlich ihrer Ersteinvernahme durch das Bezirkspolizeikommissariat L bzw. anlässlich ihrer Einvernahme durch die Bundespolizeidirektion Wien-Fremdenpolizei übereinstimmend an, jener Mann, der ihnen die Arbeit angeboten und sie beauftragt habe, einen Container zu entladen, habe einen weißen Geländewagen gefahren, wobei dieser entweder als "Transit", als "Landcruiser" oder als "Jeep" bezeichnet wurde. Auf die Angabe exakter Marken kommt es nicht an. Einigkeit bestand ferner in den Aussagen der betretenen Ausländer darüber, dass jenes Fahrzeug, in dem sie Gelegenheit hatten, sich umzuziehen, ein "gelber Transporter" gewesen sei, wobei über die Farbe Einigkeit herrschte, lediglich wiederum die Type des Fahrzeuges unscharf als "Transporter" bzw. als "Transit" angegeben wurde. Darin sind aber keine für die Sache erhebliche Unstimmigkeiten und Widersprüchlichkeiten in den Aussagen zu sehen. Andere inhaltliche Divergenzen finden sich in den Angaben der betretenen Ausländer nicht.

Auch der Umstand, dass sich das vernommene Polizeiorgan, das die Anzeige verfasst hatte, zunächst selbst mit der von ihm verfassten Anzeige in Widerspruch begab, diese Aussage in der Folge nach Vorhalt im Hinblick auf die vergangene Zeitspanne aber relativierte, hat die belangte Behörde durchaus im Einklang mit den Denkgesetzen dahingehend interpretiert, dass es trotz vorhandener Glaubwürdigkeit dieses Zeugen allein durch den Zeitablauf denkbar und wahrscheinlich sei, dass dadurch sein Erinnerungsvermögen gelitten habe.

Insgesamt kann der Verwaltungsgerichtshof eine Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung nicht finden.

Insoweit der Beschwerdeführer pauschal "nicht ausreichende" Feststellungen und unvollständige Beweiserhebungen rügt, wird in der Beschwerde nicht dargelegt, welche konkreten anderen bzw. ergänzenden Feststellungen die belangte Behörde nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte treffen sollen, um zu einem anderen Ergebnis gelangen zu können. Eine Konkretisierung der vom Beschwerdeführer als entscheidungswesentlich vermissten Feststellungen findet sich in der Beschwerde nicht.

Aus welchen Erwägungen die belangte Behörde den vom Beschwerdeführer vorgelegten Kaufvertrag - wenn auch entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers - als "Scheinvertrag" gewertet hat, hat sie eingehend begründet. Überzeugende Argumente, die diese Annahme als rechtswidrig hätten erscheinen lassen können, werden in der Beschwerde nicht vorgebracht.

Insoweit der Beschwerdeführer rügt, die zeugenschaftliche Einvernahme des slowakischen Staatsangehörigen, dessen Unterschrift sich auf dem "Kaufvertrag" befand, sei zu Unrecht unterblieben, da dieser insbesondere auch zum Abschluss des von ihm vorgelegten Kaufvertrages hätte Angaben machen können, ist entgegen zu halten, dass aus den Verwaltungsakten hervorgeht, dass dieser Zeuge eine Zustelladresse im Inland nicht besitzt und er dem Ersuchen des Beschwerdeführers, zur Verhandlung zu erscheinen, nicht gefolgt ist. Im Übrigen hatte der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung der Verlesung des "Akteninhaltes" zugestimmt. Von daher war die belangte Behörde gemäß § 51g Abs. 3 Z 1 und Z 4 VStG berechtigt, ua. die niederschriftlichen Angaben der betretenen Ausländer vor der Bundespolizeidirektion zu verlesen. Bei dieser Sachlage kann der belangten Behörde die Unterlassung der Einvernahme eines dieser Ausländer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht als Verfahrensmangel vorgeworfen werden (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2002/09/0115, und vom 3. September 2002, Zl. 2001/09/0018).

Insoweit der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend macht, zu Unrecht habe die belangte Behörde die wirtschaftliche Abhängigkeit der vier slowakischen Staatsangehörigen festgestellt, es fehle jegliche Regelmäßigkeit der behaupteten Arbeitsleistungen, die zu leistende Entlohnung sei auch nicht zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes erforderlich gewesen, ist er darauf zu verweisen, dass der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt ist, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2002, Zl. 2001/09/0080). Eine Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter  - und um eine solchen handelt es sich bei der Entladung des Containers eines Baugewerbetreibenden - bildet typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses, so dass von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen ist, es sei denn, das Verfahren hätte konkrete Umstände ergeben, die für eine andere Beurteilung sprechen könnten. Solche anderen konkreten Umstände hat die belangte Behörde aber nicht festgestellt.

Wenn der Beschwerdeführer auch die Strafbemessung bekämpft, ist darauf zu verweisen, dass die belangte Behörde ohnedies die Mindeststrafe verhängt hat. Dass die Voraussetzungen für die Anwendung der §§ 20, 21 VStG vorlägen, behauptet der Beschwerdeführer nicht und ist dem Akt auch nicht zu entnehmen.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 19. Oktober 2005