TE OGH 1989/3/31 5Ob518/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***

OHG, D-8674 Naila, Bundesrepublik Deutschland,

vertreten durch Dr. Peter Kempf, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Günther D***, Kaufmann, 5230 Mattighofen, Unterlochnerstraße 16 b, vertreten durch Dr. Fritz Karl, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 55.201,41 DM samt Anhang infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 14. November 1988, GZ 1 R 144/88-28, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis vom 23. März 1988, GZ 1 Cg 268/87-21, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem als Revision bezeichneten Rekurs wird nicht Folge gegeben. Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens.

Begründung:

Mit der am 1. Juli 1987 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die klagende Partei die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 55.201,41 DM samt Anhang und brachte hiezu vor, der Beklagte schulde diesen Betrag aus dem Titel des Schadenersatzes. Die klagende Partei habe im Mai 1985 mit der F*** C*** GmbH, D-8437 Freystadt, einen Vertrag über die Lieferung von von der klagenden Partei erzeugten Waren abgeschlossen, wobei unter Punkt 4 des Vertrages ein Eigentumsvorbehalt der klagenden Partei an bei der F*** C*** GmbH lagernden Waren vereinbart worden sei. Der Beklagte habe als Generalvertreter der F*** C*** GmbH in Österreich das Auslieferungslager als Kommissionär geführt, in welchem sich auch Schuhe der klagenden Partei befunden hätten, an denen sie im Sinne der zitierten Vereinbarung einen Eigentumsvorbehalt gehabt habe. Über das Vermögen der F*** C*** GmbH sei am 3. Mai 1986 beim Amtsgericht München das Konkursverfahren eröffnet worden. Der Beklagte sei bereits mit Schreiben vom 27. Februar 1986 aufgefordert worden, die unter Eigentumsvorbehalt stehende Ware an die klagende Partei zurückzusenden. Er sei dieser Aufforderung nicht nachgekommen, sondern habe die Schuhe unerlaubterweise an den Konkursverwalter im Konkurs über das Vermögen der F*** C*** GmbH übersandt und hiedurch die klagende Partei im Ausmaß des Klagebetrages geschädigt. In der Rahmenvereinbarung zwischen der klagenden Partei und der F*** C*** GmbH aus dem Jahr 1985 sei die Anwendung des Rechtes der Bundesrepublik Deutschland vereinbart worden. Nach diesem Recht gelte der Eigentumsvorbehalt so lange, bis die Ware beim Letztverkäufer bzw. beim Benützer anlange.

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Er bestritt seine Passivlegitimation, weil er mit der klagenden Partei niemals in Geschäftsverbindung gestanden sei. Er habe als selbständiger Handelsvertreter für die T*** M*** GmbH bzw. die F*** C*** GmbH deren Auslieferungslager für Österreich in seinem Wohnhaus geführt. Die Vereinbarung zwischen der klagenden Partei und der F*** C*** GmbH und somit auch der Eigentumsvorbehalt seien ihm nicht bekannt gewesen. Da für ihn Eigentümer der gesamten Ware die F*** C*** GmbH bzw. die T*** M*** GmbH gewesen sei, habe er dem Ausfolgungsersuchen des Konkursverwalters stattgegeben. Die Anwendung des Rechtes der Bundesrepublik Deutschland im Verhältnis zu ihm scheide schon deshalb aus, weil er in Österreich seinen Sitz habe und in keinerlei Geschäftsbeziehung zur klagenden Partei stehe. Ausdrücklich bestritt der Beklagte die Höhe und die Fälligkeit des Klagebetrages sowie die Höhe der Zinsen.

Im Laufe des Verfahrens erweiterte die klagende Partei ihr Vorbringen dahin, daß eine direkte vertragliche Beziehung zwischen den Streitteilen bestanden habe, in deren Rahmen der Beklagte zwischen Februar und Mai 1986 die unter dem Eigentumsvorbehalt der klagenden Partei stehenden, seinerzeit an die F*** C*** GmbH gelieferten Schuhe direkt für die klagende Partei verkauft habe. Der Beklagte habe am 14. Mai 1986 über seine Kosten (Postgebühren, Lagermiete und Reparaturen) Rechnung gelegt und sich für den offenen Betrag mit Zustimmung der klagenden Partei Schuhe aus dem Lager genommen. Durch die Abrechnung habe er jedenfalls das Eigentumsrecht der klagenden Partei an den bei ihm lagernden Schuhen anerkannt. Er wäre daher zur Wahrung des Eigentums der klagenden Partei verpflichtet gewesen, die klagende Partei vom Aussonderungsbegehren des Konkursverwalters zu verständigen. Das Unterlassen dieser Verständigung sei dem Beklagten als Verschulden zuzurechnen. Da er die schädigende Handlung in Österreich gesetzt habe, richte sich der Schadenersatzanspruch nach österreichischem Recht.

Der Beklagte erwiderte, daß er die klagende Partei ohnehin unverzüglich telefonisch von dem Aussonderungsbegehren des Konkursverwalters verständigt habe.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Es ging hiebei von folgendem Sachverhalt aus:

Die F*** C*** GmbH, die aus der T*** M*** GmbH, beide mit dem Sitz in Freystadt in der Bundesrepublik Deutschland, hervorgegangen ist, beschäftigte sich mit dem Vertrieb von Schuhen. Es kam im Rahmen dieser Tätigkeit auch zu Geschäftsbeziehungen zur klagenden Partei, die in einer Rahmenvereinbarung aus dem Jahr 1985 geregelt wurden. In Punkt 4 dieser Vereinbarung heißt es: "Die Parteien vereinbaren, daß der Hersteller an den gelieferten Schuhen und sonstigen von ihm gekauften und an den Abnehmer weiterveräußerten Produkten, ausgenommen die Lagerware bei F*** C***, bis zur vollständigen Bezahlung (bei Wechseln bis zu deren Einlösung) keinerlei Eigentumsvorbehalt hat."

Die F*** C*** GmbH unterhielt in Österreich, und zwar im Haus des Beklagten, ein sogenanntens "Konsignationslager". Auf dieses Lager lieferte die F*** C*** GmbH ihre Schuhe und auf dieses Lager wurden die entsprechenden Pro-forma-Rechnungen ausgestellt. Die mit der Einfuhr verbundenen Zölle und Abgaben wurden von einem Konto bei der S*** M*** an die Finanzbehörden

überwiesen. Verwalter dieses Lagers, das im übrigen eine eigene Steuernummer besaß, war der Beklagte, der zugleich auch Zustellungsbevollmächtigter für Bescheide des Finanzamtes und der Zollbehörden war. Der Beklagte hatte jedoch keinen Zugriff auf das Konto der F*** C*** GmbH in Mattighofen.

Der Beklagte, der selbständiger Handelsvertreter ist, verkaufte nun für die T*** M*** GmbH bzw. die F*** C*** GmbH aus diesem Lager in Österreich die Schuhe, wobei er die Gegenscheine zu den Lieferscheinen an die F*** C*** GmbH in die Bundesrepublik Deutschland sandte, die ihrerseits im eigenen Namen fakturierte, wobei die fakturierten Beträge auf das Konto der S*** M*** zu überweisen waren. Zu Beginn des Jahres 1986 verschärften sich die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der F*** C*** GmbH dermaßen, daß die klagende Partei die unter Eigentumsvorbehalt stehenden Waren aus dem Lager der F*** C*** GmbH in Freystadt abholte. Im Zuge dieses Vorganges wurde der klagenden Partei mitgeteilt, daß Schuhe ihrer Produktion auch noch im Konsignationslager in Österreich beim Beklagten lagern. In einem Schreiben vom 27. Februar 1986 machte nun die klagende Partei den Beklagten darauf aufmerksam, daß die Schuhe ihrer Produktion in ihrem Eigentum stehen. Die klagende Partei ersuchte um eine Aufstellung über die vorhandene Ware und räumte dem Beklagte unter Hinweis auf eine entsprechende Vereinbarung mit der F*** C*** GmbH die Möglichkeit ein, ihre Waren auszuliefern und die Lieferscheine an sie zu senden, um direkt im eigenen Namen fakturieren zu können. Der Beklagte, der vom Rahmenvertrag zwischen der F*** C*** GmbH und der klagenden Partei nichts Näheres wußte, verließ sich auf diese Auskunft und verkaufte in der Folge für die klagende Partei die noch vorhandenen Schuhe.

Am 17. April 1986 wurde vom Amtsgericht Nürnberg über das Vermögen der F*** C*** GmbH der Konkurs eröffnet. Zum Konkursverwalter wurde Gert W. S***, Steuerberater und Rechtsbeistand sowie Dipl.Betriebswirt in Schwanstetten, bestellt. Er forderte den Beklagten mit Schreiben vom 24. April 1986 als Konkursverwalter auf, sämtliche bei ihm befindlichen Schuhe per Spedition an ihn zu leiten, und zwar gemeinsam mit einer Endabrechnung.

Der Beklagte übersandte am 14. Mai 1986 seine Endabrechnung einschließlich einer anteiligen Lagermiete an die klagende Partei. Mit Schreiben vom 4. Juni 1986 teilte die klagende Partei dem Beklagten mit, daß die Provisionsabrechnung in Ordnung gehe und die Firma W***, eine Schuhfabrik, das Markenzeichen F*** C*** erworben habe und die Produktion dieser Schuhe fortführen werde. Die klagende Partei bat den Beklagten, die in Österreich lagernden P*** weiterhin in ihrem Auftrag auszuliefern, und sagte eine Aussprache im Juli 1986 zur Regelung der ganzen Angelegenheit zu. Als der Beklagte vom Konkursverwalter gemahnt wurde, teilte er ihm telefonisch mit, daß die Schuhe aus der Produktion der klagenden Partei unter deren Eigentumsvorbehalt stehen. Mit Schreiben vom 3. Juli 1986 verlangte der Konkursverwalter jedoch nochmals die Übersendung sämtlicher im Konsignationslager vorhandenen Schuhe einschließlich der besagten P***, wobei er behauptete, daß - nach Rücksprache mit dem Gericht - auch diese P*** zum Vermögen der F*** C*** GmbH gehören. Diese Auffassung vertrat der Konkursverwalter im wesentlichen deshalb, weil die klagende Partei im Konkurs der F*** C*** GmbH ihre Forderungen gegen diesen Unternehmen angemeldet hatte, ohne einen Aussonderungsanspruch geltend zu machen. In der Forderungsanmeldung der klagenden Partei schien nur der Vermerk auf, daß die von ihr unter Eigentumsvorbehalt gelieferte und schon zurückgenommene Ware bereits in Abzug gebracht worden sei. Gert S*** bestritt im Rahmen des Konkursverfahrens diese Forderungsanmeldung. Auf Grund dieses letzten Schreibens des Konkursverwalters, insbesondere im Hinblick auf die darin enthaltene Äußerung, wonach die gesamten Schuhe einschließlich der P*** nach Rücksprache mit dem Gericht an ihn gesandt werden müssen, sah sich der Beklagte veranlaßt, alle Schuhe, auch jene der klagenden Partei, an den Konkursverwalter in die Bundesrepublik Deutschland zu übersenden, wobei der Beklagte in der Folge - der genaue Zeitpunkt läßt sich nicht mehr feststellen - die klagende Partei und ihren Rechtsvertreter von der Rücksendung der Ware an den Konkursverwalter unterrichtete.

Diese Mitteilung bewog Rechtsanwalt Dr. F***, im Namen der klagenden Partei mit Schreiben vom 12. September 1986 den Konkursverwalter aufzufordern, die sogenannten P*** bis spätestens 16. September 1986 herauszugeben. In diesem Brief wird dem Konkursverwalter zum Vorwurf gemacht, er habe dem Beklagten diese P*** mit dem Hinweis herausgelockt, sich diesbezüglich mit der klagenden Partei bereits geeinigt zu haben. Es heißt dann:

"Hiezu ist festzustellen, daß die Einigung bis heute nicht erzielt ist und Sie damit unter Vorspiegelung falscher Tatsachen den österreichischen Vertreter zur Herausgabe der Schuhe veranlaßt haben." Dr. F*** untersagte dann dem Konkursverwalter unter Hinweis auf den Eigentumsvorbehalt eine Veräußerung dieser Schuhe aus dem Lager D*** und ersuchte um die Bestätigung dieser Forderung zur Vermeidung einer einstweiligen Verfügung. Am 16. September 1986 kündigte die klagende Partei dem Beklagten an, die von ihm an den Konkursverwalter übersandten P*** dem Beklagten in Rechnung zu stellen, worauf der Beklagte mit Schreiben vom 23. September 1986 den Standpunkt vertrat, daß er über Anweisung des Gerichtes aufgefordert worden sei, sämtliche Schuhe - auch die P*** - dem Konkursverwalter zu übergeben, und er daher nicht bereit sei, diese Forderung der klagenden Partei zu erfüllen. Im Schreiben vom 24. September 1986 an Dr. F*** vertrat der Konkursverwalter den Standpunkt, die Konkursforderung der klagenden Partei sei von ihm bestritten worden und die klagende Partei habe bisher ein Aussonderungsrecht nicht geltend gemacht, weshalb er als Konkursverwalter berechtigt sei, alle nicht von einem Aussonderungsrecht belasteten Vermögensgegenstände zu verwerten und zur Konkursmasse zu ziehen. Aus diesem Grund habe er auch die aus Österreich stammenden Schuhe veräußert. Der Konkursverwalter verwahre sich auch dagegen, dem Beklagten falsche Tatsachen berichtet zu haben, und wies Dr. F*** darauf hin, daß der Eigentumsvorbehalt der klagenden Partei bis dato nicht einmal nachgewiesen worden sei und daß die gesamte Forderung auf Grund der Äußerungen des Prokuristen G*** von der F*** C*** GmbH weiterhin bestritten bleibe, aber der klagenden Partei die Beschreitung des Rechtsweges offenstehe.

In seiner rechtlichen Beurteilung ließ das Erstgericht dahingestellt, ob deutsches oder österreichisches Recht zur Anwendung gelange, weil zur Frage des Eigentumsvorbehaltes das BGB und das ABGB sowie die diesbezügliche Rechtsprechung im wesentlichen übereinstimmten. Den Beklagten treffe kein wie immer geartetes Verschulden, weil er dem Konkursverwalter im Konkurs der F*** C*** GmbH ordnungsgemäß seine Bedenken hinsichtlich des Aussonderungsbegehrens mitgeteilt und erst dann, nachdem sich dieser auf eine gerichtliche Anweisung gestützt und auch erklärt habe, die Sache mit der klagenden Partei erörtert zu haben bzw. besprechen zu wollen, die Waren übersandt habe. Es wäre Sache des Konkursverwalters bzw. der klagenden Partei gewesen, im Rahmen des Konkurses die Frage des Eigentumsvorbehaltes und des damit verbundenen Aussonderungsrechtes zu erörtern bzw. in einem entsprechenden Verfahren feststellen zu lassen. Ein Verschulden des Beklagten könnte nur in einer verspäteten Meldung der Übersendung an den Konkursverwalter liegen, wozu allerdings die klagende Partei keine konkreten Behauptungen aufgestellt habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei Folge, hob das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur fortgesetzten Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es traf zunächst auf Grund einer Beweiswiederholung durch Verlesung der Beweisergebnisse erster Instanz nachstehende, den erstgerichtlichen Sachverhalt ergänzende bzw. von diesem abweichende Feststellungen:

Im Februar 1986 erfuhr die klagende Partei durch einen Unternehmensberater, der auch mit der F*** C*** GmbH zusammenarbeitete, daß die F*** C*** GmbH vor dem Konkurs stehe. Nach dieser Mitteilung fuhren Leute der klagenden Partei, unter anderem auch der Prokurist Herbert S***, mit einem Lastwagen zur F*** C*** GmbH nach Freystadt, um den gemäß der Vereinbarung aus dem Jahr 1985 an der Lagerware vereinbarten Eigentumsvorbehalt geltend zu machen. Die F*** C*** GmbH, vertreten durch ihren damaligen Geschäftsführer Albert G***, folgte auch tatsächlich an die klagende Partei die unter deren Eigentumsvorbehalt stehenden, von der F*** C*** GmbH nicht bezahlten Waren aus. G*** informierte S*** auch davon, daß im Auslieferungslager der F*** C*** GmbH beim Beklagten in Österreich weitere, unter Eigentumsvorbehalt der klagenden Partei stehende Produkte lagerten. Die F*** C*** GmbH veranlaßte auch eine Feststellung, um welche Produkte es sich hiebei handelte. Da sie aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr in der Lage war, das Lager beim Beklagten in Österreich selbst aufzulösen und die P*** abzuholen, kamen die klagende Partei und die F*** C*** GmbH überein, daß diese Waren von der klagenden Partei selbst aus Österreich mit einem eigenen LKW abgeholt würden.

Der Beklagte, der als selbständiger Handelsvertreter für die F*** C*** GmbH und deren Vorgängerin, die T*** M*** GmbH, tätig war, verwaltete das Auslieferungslager der F*** C*** GmbH in Österreich, wofür er 2 % mehr Provision erhielt. Die Waren für dieses Lager wurden unter Beachtung der zollrechtlichen Vorschriften auf Grund von sogenannten Pro-forma-Rechnungen nach Österreich eingeführt. Die Lieferscheine samt Durchschriften bezüglich der vom Beklagten aus dem Lager verkauften Waren wurden an die F*** C*** GmbH nach Freystadt übermittelt und von dieser an die Kunden direkt fakturiert. An den Beklagten wurden die Provisionen ausbezahlt. Im Februar 1986 informierte Albert G*** den Beklagten vom Eigentumsvorbehalt der klagenden Partei an den im Auslieferungslager befindlichen nicht bezahlten P*** sowie davon, daß die F*** C*** GmbH mit der klagenden Partei übereingekommen sei, daß die klagende Partei ihre Produkte selbst aus dem Auslieferungslager holen werde. G*** grenzte gegenüber dem Beklagten genau ab, welche Produkte die klagende Partei mitnehmen dürfe. Die klagende Partei hatte ursprünglich die Absicht, die unter ihrem Eigentumsvorbehalt stehenden Waren beim Beklagten sofort abzuholen, entschloß sich aber in der Folge, zwecks Vermeidung von einfuhrumsatzsteuerlichen Schwierigkeiten diese Waren in Österreich zu belassen. Mit Schreiben vom 27. Februar 1986 setzte die klagende Partei den Beklagten von ihrem Eigentumsvorbehalt in Kenntnis und ersuchte ihn, eine Aufstellung über die vorhandene Ware zu übersenden. Unter Hinweis auf eine gleichlautende Mitteilung des Albert G*** von der F*** C*** GmbH wurde der Beklagte davon unterrichtet, daß er die Ware der klagenden Partei ausliefern könne und die Lieferscheine zur Fakturierung direkt an die klagende Partei zu senden habe. Nach einigen Telefonaten zwischen Herbert S*** von der klagenden Partei und dem Beklagten kamen die Streitteile bei einem Gespräch in Naila überein, daß der Beklagte die Schuhe der klagenden Partei in Österreich unter den gleichen Konditionen, die er mit der F*** C*** GmbH vereinbart hatte, verkaufe. Bezüglich der Rechnungslegung einigte man sich auf die schon im Brief vom 27. Februar 1986 beschriebene Vorgangsweise. Mit Schreiben vom 14. Mai 1986 nahm der Beklagte eine Abrechnung über seine bisher angefallenen Kosten und Provisionen vor. In den der klagenden Partei verrechneten Kosten sind Postgebühren, Reparaturarbeiten und Mietanteile für drei Monate enthalten. Die Abrechnung wurde von der klagenden Partei akzeptiert und mit Waren verrechnet. Ob der Beklagte vor Auslieferung der P*** an den Konkursverwalter S*** die klagende Partei vom Ausfolgungsbegehren des Konkursverwalters informierte, kann nicht festgestellt werden.

Bezüglich der Ereignisse ab Konkurseröffnung über das Vermögen der F*** C*** GmbH am 17. April 1986, der Aufforderungen des Konkursverwalters S*** an den Beklagten zur Ausfolgung der bei ihm befindlichen Schuhe, der Ausfolgung der P*** an den Konkursverwalter, der Standpunktes des Konkursverwalters zur Forderungsanmeldung der klagenden Partei im Konkurs der F*** C*** GmbH und der Korrespondenz des Rechtsfreundes der klagenden Partei in der Bundesrepublik Deutschland mit dem Konkursverwalter und dem Beklagten sowie der Antwort des Konkursverwalters an den Rechtsfreund der klagenden Partei verwies das Berufungsgericht auf die unbedenklichen, im Berufungsverfahren nicht bestrittenen Feststellungen des Erstgerichtes, die es übernahm.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus:

Das Gericht habe die für die Beurteilung des klageweise geltend gemachten Anspruches maßgebenden Rechtssätze von Amts wegen zu ermitteln und anzuwenden. Zur Erledigung der gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge gehöre auch die Prüfung der Frage, ob ein international-privatrechtlicher Sachverhalt vorliege und nach welchen der in Betracht kommenden materiellen Rechtsordnungen dieser Sachverhalt zu beurteilen sei (ZfRV 1977, 292). Da die unrichtige Lösung kollisionsrechtlicher Probleme eine Verletzung der inländischen Kollisionsnormen bedeute, sei die Frage des anzuwendenden Sachrechtes immer auch dann zu untersuchen, wenn die Parteien dazu kein Vorbringen erstattet hätten. Die unrichtige Anwendung inländischen Kollisionsrechtes müßte auch gegen den Willen der am Prozeß Beteiligten wahrgenommen werden (EvBl. 1987/2 mwN). Die klagende Partei berufe sich in ihrem Rechtsmittel nur mehr auf eine Verletzung vertraglicher Sorgfaltspflichten durch den Beklagten. Eine Anknüpfung an § 48 Abs.1 IPRG scheide daher aus, weil außervertragliche Schadenersatzansprüche im Sinne der zitierten Gesetzesstelle alle Schadenersatzansprüche seien, die nicht auf der Verletzung von Pflichten aus Schuldverhältnissen beruhen, gleichgültig, ob es sich um Verschuldens-, Gefährdungs-, Risikooder Erfolgshaftung handle (Schwimann in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 48 IPRG;

ZVR 1977/75). Für den Schadenersatzanspruch aus Verletzung vertraglicher Schutzpflichten sei das Schuldstatut des Vertrages maßgeblich (Schwimann aaO Rz 4 vor § 35 IPRG; ZfRV 1977, 301;

SZ 41/27; HS 6538). Als Schuldstatut bezeichne man das auf das jeweilige (vertragliche oder gesetzliche) Schuldverhältnis anzuwendende Recht, gleichviel, ob es kraft Parteienvereinbarung ("Rechtswahl": § 35 IPRG) oder durch eine der einschlägigen gesetzlichen Anknüpfungen (§§ 36 bis 49 IPRG) berufen sei. Das Schuldstatut habe einen grundsätzlich umfassenden Anwendungsbereich, es gelte im Zweifel für das gesamte Schuldverhältnis einschließlich Entstehung, Inhalt und Wirkungen. Getrennt anzuknüpfen seien stets Rechts- und Geschäftsfähigkeit, die Stellvertretung, Formfragen und Eingriffsnormen (Schwimann aaO Rz 2 und 3 vor § 35 IPRG). Für eine ausdrückliche oder schlüssige Rechtswahl im Sinne des § 35 IPRG lägen keine Anhaltspunkte vor. Gemäß § 36 IPRG seien gegenseitige Verträge, nach denen die eine Partei der anderen zumindest überwiegend Geld schulde, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die andere Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt habe. Der Gesetzgeber habe dieser Bestimmung das Prinzip der "charakteristischen Leistung" zugrunde gelegt. § 36 IPRG gelte daher nicht, wenn beide Teile Geld (z.B. beim entgeltlichen Darlehen) oder (zumindest überwiegend) etwas anderes zu leisten hätten (z.B. Vorvertrag, Tausch, Gesellschaft bürgerlichen Rechtes, Joint Venture, andere Kooperationsverträge, Vertragshändlervertrag, Alleinvertriebsvertrag und andere). In diesen Fällen sei an jene Rechtsordnung anzuknüpfen, zu der nach allen relevanten Umständen im Einzelfall die stärkste Beziehung (§ 1 IPRG) bestehe. Beim Vertragshändlervertrag sei an das Recht der Niederlassung des Vertragshändlers und beim Alleinvertriebsvertrag an das Recht des betroffenen Marktes anzuknüpfen (Schwimann aaO Rz 2 zu § 36 IPRG; SZ 59/223). Auch wenn im vorliegenden Fall im einzelnen der Inhalt der vertraglichen Beziehung zwischen den Streitteilen nicht feststehe, sei nach dem Grundsatz der stärksten Beziehung für den Handelsvertretervertrag zwischen den Streitteilen das Recht der Niederlassung des Handelsvertreters und des betroffenen Marktes, also österreichisches Recht, anzuwenden. Das gleiche gelte auch für die vertragliche Nebenpflicht der Lagerung, zumal Lagerverträge nach dem Recht jenes Staates zu beurteilen seien, in dem die Niederlassung des Lagerhalters gelegen sei (Schütz in Straube, HGB, Rz 14 zu § 416).

Die klagende Partei stütze ihren Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten darauf, daß dieser eine Verständigung der klagenden Partei vom Ausfolgungsbegehren des Konkursverwalters betreffend die seinerzeit an die F*** C*** GmbH gelieferten P***, welche die klagende Partei auf Grund ihres Eigentumsvorbehaltes zurückgenommen habe, unterlassen habe. Dies sei dem Beklagten als Verschulden zuzurechnen. Unter Lagerung und Aufbewahrung sei die Übernahme von Gütern in die Gewahrsame und die Verpflichtung zur Obsorge bzw. Obhut zu verstehen. Sie beschränke sich daher nicht wie der Mietvertrag auf die bloße Zurverfügungstellung eines Raumes, sondern umfasse begriffsnotwendig eine sichernde und schützende Tätigkeit, d.h. allenfalls eine Verpflichtung des Lagerhalters zu positiven Handlungen (vgl. Schütz aaO Rz 6 zu § 416 samt weiteren Literaturhinweisen). Es sei daher der klagenden Partei zu folgen, daß der Beklagte dem Konkursverwalter - selbst nach Hinweis auf eine Rücksprache mit dem Gericht - die sogenannte P*** nicht hätte ohne weiteres ausfolgen dürfen. Der Beklagte wäre im Rahmen seiner Verpflichtung zur Obsorge sowie auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht nur zur unverzüglichen Verständigung der klagenden Partei vom Aussonderungsbegehren des Konkursverwalters, sondern auch im Falle einer Nichteinigung zwischen dem Konkursverwalter und der klagenden Partei zu einer gerichtlichen Hinterlegung verpflichtet gewesen. Auf Grund des direkten Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen habe sich der Beklagte nicht mehr erfolgreich darauf berufen können, sein alleiniger Vertragspartner sei die F*** C*** GmbH gewesen. Auf Grund der Beweislastumkehr des § 1298 ABGB wäre der Beklagte verpflichtet gewesen nachzuweisen, daß ihn an der Ausfolgung der sogenannten P*** an den Konkursverwalter kein Verschulden treffe. Die negative Feststellung, wonach es nicht erweislich war, ob der Beklagte die klagende Partei vom Aussonderungsbegehren des Konkursverwalters vor Aussonderung verständigte, müsse daher zu Lasten des Beklagten gehen. Der Beklagte habe demnach gegenüber der klagenden Partei die Verletzung von vertraglichen Sorgfaltspflichten zu vertreten und sei ihr gegenüber grundsätzlich schadenersatzpflichtig.

Da der Umfang des Schadenersatzanspruches nicht feststehe - das Erstgericht habe sich auf Grund seines Rechtsstandpunktes mit der Höhe der bestrittenen Klageforderung nicht auseinandergesetzt und keine Beweise zum Schadensumfang aufgenommen -, habe nicht in der Sache selbst erkannt werden können, sondern sei mit einer Aufhebung vorzugehen gewesen. Insoweit erweise sich eine ergänzende Erörterung des Sachverhaltes als notwendig (§ 496 Abs.1 Z 3 ZPO), die das Berufungsgericht nicht selbst vorzunehmen habe (JBl. 1987, 189), abgesehen davon, daß wegen der bekannten Überlastung des Berufungsgerichtes in Zivilsachen von einer demgegenüber rascheren Erledigung durch das Erstgericht auszugehen sei (§ 496 Abs.3 ZPO). Gegen den unter Rechtskraftvorbehalt gefaßten Aufhebungs- und Zurückweisungsbeschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der als "Revision" bezeichnete Rekurs des Beklagten mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Ersturteils. Hilfsweise wird die Aufhebung der berufungsgerichtlichen Entscheidung und die Zurückverweisung der Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht beantragt.

Die klagende Partei beantragt, das mit "Revision" bezeichnete Rechtsmittel zurückzuweisen, in eventu, dem als Rekurs zu wertenden Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Das als "Revision" bezeichnete Rechtsmittel des Beklagten ist als Rekurs zu behandeln; die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels ist unerheblich, wenn das Begehren - wie hier - deutlich erkennbar ist (§ 84 Abs.2 Satz 2 ZPO). Der Rekurs ist zulässig (§ 519 Abs.1 Z 3 in Verbindung mit Abs.2 ZPO), aber nicht berechtigt.

Zunächst rügt der Beklagte das Verfahren des Berufungsgerichtes deshalb als mangelhaft, weil das Berufungsgericht zur Frage, ob die beim Beklagten gelagerten P*** unter dem Eigentumsvorbehalt der klagenden Partei gestanden seien, die Vernehmung des vom Beklagten in erster Instanz beantragten, aber vom Erstgericht nicht gehörten Zeugen Gert S***, des Konkursverwalters im Konkurs über das Vermögen der F*** C*** GmbH, unterlassen habe. Diese Mängelrüge kann entgegen der Auffassung der klagenden Partei nicht schon mit dem Hinweis darauf abgetan werden, daß der Beklagte das Unterbleiben der in Rede stehenden Zeugeneinvernahme in der Berufungsbeantwortung nicht gerügt habe. Lehre und Rechtsprechung (Fasching, Lehrbuch Rz 1785 mit weiteren Nachweisen) räumen der in erster Instanz obsiegenden Partei das Recht ein, ihr ungünstige Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes mit der Revision zu bekämpfen, wenn diese Feststellungen durch eine abweichende rechtliche Beurteilung im Rechtsmittelverfahren zur Grundlage eines gegen sie ergangenen Urteils wurden. In gleicher Weise muß auch der in erster Instanz siegreich gebliebenen, in zweiter Instanz aber unterlegenen Partei das Recht eingeräumt werden, in ihrer Revision im Verfahren erster Instanz unterlaufene Verfahrensmängel geltend zu machen, wenn diese für sie erst infolge des von der zweiten Instanz eingenommenen abweichenden Rechtsstandpunktes bedeutsam wurden (JBl. 1976, 144; 6 Ob 712/78 ua). Dasselbe gilt im Falle der Anfechtung eines berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses mit Rekurs. Die Rüge des Unterbleibens der zeugenschaftlichen Einvernahme des Gert S*** ist jedoch deshalb nicht berechtigt, weil der Beklagte nicht ausführt, zu welchen das bisher erhobene Sachverhaltsbild ändernden oder ergänzenden, für ihn günstigeren Tatsachenfeststellungen das Berufungsgericht bei Durchführung des Beweises gelangen hätte müssen.

Wenn der Beklagte das Fehlen von Beweisaufnahmen und Feststellungen zur Frage bemängelt, welche Tätigkeit er für die F*** C*** GmbH und später für die klagende Partei ausgeübt hat, behauptet er der Rechtsrüge zu unterstellende Feststellungsmängel, deren Vorliegen bei der Behandlung der Rechtsrüge zu prüfen sein wird.

Mit der Rechtsrüge macht der Beklagte zusammengefaßt geltend:

Die klagende Partei habe kein Eigentumsrecht mehr an der bei ihm gelagerten Ware gehabt. Dieser Meinung sei die klagende Partei selbst gewesen, habe sie doch im Konkurs über das Vermögen der F*** C*** GmbH keinerlei Aussonderungsrechte behauptet, sondern lediglich eine Geldforderung angemeldet; er habe das Eigentumsrecht der klagenden Partei an den gegenständlichen Schuhen auch weder anerkannt noch anerkennen können. Der Beklagte sei niemals Lagerhalter im Sinne des § 416 HGB, sondern stets selbständiger Handelsvertreter gewesen; damit entfalle aber die vom Berufungsgericht angenommene Sorgfaltspflicht des Beklagten gegenüber der klagenden Partei im Sinne der §§ 416 ff HGB. Eine solche Pflicht bestehe auch weder als vertragliche noch als gesetzliche Nebenpflicht. Er sei daher nicht verpflichtet gewesen, die klagende Partei von der Auslieferung der Ware an den Konkursverwalter als den einzigen Verfügungsberechtigten zu verständigen bzw. die Ware bis zur endgültigen Erledigung des Streites zwischen der klagenden Partei und dem Konkursverwalter gerichtlich zu hinterlegen. Daraus, daß er die Anweisungen des für ihn allein zuständigen Konkursverwalters befolgt habe, könne ein Schadenersatzpflichten auslösendes Verschulden des Beklagten nicht abgeleitet werden. Die zwischen der klagenden Partei und der F*** C*** GmbH getroffene Vereinbarung, ab dem Frühjahr 1986 solle der Beklagte die bei ihm gelagerte Ware für die klagende Partei verkaufen, sei durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der F*** C*** GmbH hinfällig geworden, sodaß die Konkursmasse, vertreten durch den Konkursverwalter, Eigentümerin dieser Ware gewesen sei. Schließlich habe das Berufungsgericht übersehen, daß die Frage, ob ein Eigentumsvorbehalt der klagenden Partei gegeben sei, nach deutschem Recht zu beurteilen sei, weil die diesbezügliche Vereinbarung zwischen der klagenden Partei und der F*** C*** GmbH in der Bundesrepublik Deutschland getroffen worden sei. Nach deutschem Recht, zumindest aber nach der Auffassung des deutschen Konkursgerichtes und des deutschen Konkursverwalters, habe die klagende Partei an der beim Beklagten gelagerten Ware keinen Eigentumsvorbehalt gehabt. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Die Frage, in wessen Eigentum die von der klagenden Partei an die F*** C*** GmbH gelieferten und in der Folge in das vom Beklagten verwaltete Auslieferungslager dieser Gesellschaft in Österreich gelangten P*** standen, ist je nach ihrem Lageort nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland bzw. nach österreichischem Recht zu beurteilen (vgl. Schwimann in Rummel, ABGB, Rz 7 und 8 zu § 31 IPRG; Schwimann, Grundriß des internationalen Privatrechts 186 f; Kreuzer im Münchener Kommentar zum BGB, Rz 91 zu Anhang I nach Art. 12 EGBGB; Bankarch. 1987, 930). Geht man von den den Obersten Grichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen aus, dann kann es nicht zweifelhaft sein, daß die klagende Partei nach den zwischen ihr und der F*** C*** GmbH nach den zwischen ihr und dem Beklagten getroffenen Vereinbarungen in dem Zeitpunkt, in dem der Beklagte die im Auslieferungslager noch vorhandenen P*** dem Konkursverwalter im Konkurs der F*** C*** GmbH über dessen Verlangen ausfolgte, Eigentümerin dieser Schuhe war. Der zwischen der klagenden Partei und der F*** C*** GmbH vereinbarte Eigentumsvorbehalt ging dadurch, daß die P*** in das in Österreich befindliche Auslieferungslager der genannten Gesellschaft gebracht wurden, nicht unter. Durch die 1986 noch vor der Konkurseröffnung über das Vermögen der F*** C*** GmbH zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen wurde der Kaufvertrag zwischen der klagenden Partei und der F*** C*** GmbH auch hinsichtlich der im österreichischen Auslieferungslager befindlichen P*** aufgehoben und der Beklagte im Verhältnis zur klagenden Partei berechtigt und verpflichtet, die in deren Eigentum stehenden vorerwähnten Schuhe in deren Namen und für deren Rechnung (unter den gleichen Konditionen, die er mit der F*** C*** GmbH vereinbart hatte) zu verkaufen. Das Eigentumsrecht der klagenden Partei an den P***, die der Beklagte im Namen und für Rechnung der klagenden Partei verkaufen sollte, und die darüber zwischen der klagenden Partei und dem Beklagten bestehende Vereinbarung wurde durch die Konkurseröffnung über das Vermögen der F*** C*** GmbH nicht berührt. Die klagende Partei verlor ihr Eigentumsrecht an den prozeßgegenständlichen P*** auch nicht etwa dadurch, daß sie im Rahmen ihrer Forderungsanmeldung im Konkurs der F*** C*** GmbH vermerkte, sie habe die von ihr unter Eigentumsvorbehalt gelieferte und zurückgenommene Ware (zu der sie offenbar auch - der Sachlage nach richtig - die in Österreich befindlichen P***, die der Beklagte verkaufen sollte, zählte) bereits in Abzug gebracht, und folgerichtig keine Aussonderungsansprüche geltend machte. Daß die klagende Partei der F*** C*** GmbH oder dem Konkursverwalter gegenüber auf ihr vorbehaltenes Eigentum verzichtet hätte, ist nicht erwiesen. Das Berufungsgericht hat überzeugend dargelegt, daß das Vorliegen der dem Beklagten angelasteten Verletzung vertraglicher Schutzpflichten, auf die die klagende Partei ihren Schadenersatzanspruch stützt, nach dem Schuldstatut zu beurteilen ist und das auf die zwischen den Streitteilen bestehenden schuldrechtlichen Beziehungen anzuwendende Schuldstatut das österreichische Recht ist. Für diese kollisionsrechtliche Beurteilung und für die Beurteilung, ob der Beklagte die ihm angelastete Verletzung vertraglicher Schutzpflichten nach dem anzuwendenden Sachrecht zu vertreten hat, reichen die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen darüber, welche Tätigkeit der Beklagte auf Grund der mit der klagenden Partei getroffenen Vereinbarung zu entfalten hatte, entgegen der Ansicht des Beklagten aus. Auch wenn man davon ausgeht, daß der Beklagte gegenüber der klagenden Partei die Stellung eines Handelsvertreters und nicht die eines Lagerhalters im Sinne der §§ 416 ff HGB innehatte, ist damit für ihn nichts gewonnen. Einerseits hat der Handelsvertreter das Interesse des Geschäftsherrn (die Stellung eines solchen kam in dem hier relevanten Zeitpunkt der klagenden Partei und nicht mehr der F*** C*** GmbH oder dem Konkursverwalter zu) mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes wahrzunehmen und ist er insbesondere verpflichtet, dem Geschäftsherrn die erforderlichen Nachrichten zu geben und ihn ohne Verzug von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, das er für ihn abgeschlossen hat (§ 2 Abs.1 HVG), wobei diese vor- und nachvertragliche Interessenwahrungspflicht im Rahmen der nach allgemeinen schuldrechtlichen Regeln bestehenden Aufklärungs-, Sorgfalts- und Schutzpflichten zu sehen ist, die auch für den Handelsvertreter gelten (vgl. Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht 73 ff, insbesondere 79; zu den Schutz- und Sorgfaltspflichten im allgemeinen, die so lange bestehen, als sich der eine Vertragspartner oder seine Güter in der Einflußsphäre des anderen Vertragspartners befinden, vgl. auch Koziol, Haftpflichtrecht2 II 84 und 3 Ob 666/81). Andererseits hatte der Beklagte das Lager der prozeßgegenständlichen P*** für die klagende Partei gegen 2 % mehr Provision und teilweisen Spesenersatz so zu verwalten, wie er zuvor das Auslieferungslager der F*** C*** GmbH zu verwalten hatte. Unter diesen Umständen sowie mit Rücksicht auf die zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen und die festgestellte Kenntnis des Beklagten von der Sachlage pflichtet der Oberste Gerichtshof dem Berufungsgericht darin bei, daß der Beklagte die P*** dem Konkursverwalter nicht ohne weiteres ausfolgen hätte dürfen, selbst wenn sich dieser auf eine Rücksprache mit dem Konkursgericht berufen hätte, und im Rahmen seiner Verpflichtungen gegenüber der klagenden Partei nicht nur diese unverzüglich vom Aussonderungsbegehren des Konkursverwalters verständigen, sondern im Falle der Nichteinigung zwischen dem Konkursverwalter und der klagenden Partei die P*** gerichtlich hinterlegen hätte müssen.

Es war daher dem Rekurs ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.