TE OGH 1989/4/4 10ObS122/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier und Dr. Angst als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler (Arbeitgeber) und Claus Bauer (Arbeitnehmer) als Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Ernst R***, Pensionist, 1130 Wien, Auhofstraße 13, vertreten durch Dr. Otto Tuma, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei P*** DER

A***, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, vertreten durch Dr. Alfred Kasamas, Rechtsanwalt in Wien, wegen Rückforderung infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9.September 1988, GZ 32 Rs 133/88-38, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 17.März 1988, GZ 18a Cgs 245/86-32, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Oberste Gerichtshof stellt beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art 89 Abs 2 und Abs 3 B-VG folgende

A n t r ä g e :

1. § 94 ASVG idgF gemäß Art 140 B-VG als verfassungswidrig aufzuheben;

2.

gemäß Art 140 B-VG auszusprechen, daß § 94 ASVG idF der

39.

ASVGNov BGBl 1983/590 und der 40.ASVGNov BGBl 1984/484 idF des Art I Z 18 verfassungswidrig war.

Begründung:

Der Kläger bezieht von der beklagten Partei seit 6.3.1980 eine Berufsunfähigkeitspension, seit 1.5.1984 eine Alterspension. Mit Bescheid vom 10.10.1986 stellte die beklagte Partei von dieser Pension wegen eines Erwerbseinkommens nach § 94 ASVG monatlich ab 1.4.1984 301,30 S, ab 1.5.1984 501,30 S, ab 1.10.1984 301,30 S, ab 1.1.1985 0,- S, ab 1.5.1985 307,60 S, ab 1.10.1985 0,- S, ab 1.1.1986 0,- S und ab 1.5.1986 195,- S ruhend, schrieb den vom 1.4.1984 bis 31.10.1986 entstandenen Überbezug von 6.907,60 S nach § 107 Abs 1 ASVG zum Rückersatz vor und sprach aus, daß dieser Überbezug in Monatsraten von 500,- S von der laufenden Leistung abgezogen werde.

In der dagegen rechtzeitig erhobenen Klage erachtete sich der Kläger dadurch beschwert, daß im Jahre 1984 seine Gesamteinkünfte von 43.015 S nicht den Gesamtjahresgrenzwerten von 46.677 S gegenübergestellt wurden. Für die Jahre 1985 und 1986 wäre zu berücksichtigen, daß seine Einkünfte durch die zu entrichtenden Abgabenschulden von 12.942 S zu vermindern seien.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage und die Auferlegung des Rückersatzes von 6.907,60 S binnen vier Wochen. Sie wendete im wesentlichen ein, daß die Voraussetzungen für den vom Kläger für das Jahr 1984 gewünschten Jahresausgleich gemäß § 94 Abs 6 ASVG nicht gegeben seien, so daß das Ruhen der Pension mit den monatlichen Werten zu prüfen sei. Da für das Ruhen das Bruttoeinkommen maßgeblich sei, seien auch die Abgabenschulden von 12.942,- S nicht zu berücksichtigen. Der Kläger habe sein Einkommen aus der seit 15.3.1983 ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit der beklagten Partei erst 1986 gemeldet und den Überbezug daher durch Verletzung der Meldepflicht verschuldet.

Weil die Einkünfte des Klägers aus Gewerbebetrieb für das Jahr 1985 in einer Berufungsvorentscheidung des Finanzamtes nur mit 22.810 S festgestellt wurden, schränkte die beklagte Partei den zum Rückersatz aufzuerlegenden Betrag um 925,80 S netto auf 5.981,80 S ein.

Im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren, "die beklagte Partei sei schuldig, die Rückforderung von 5.981,80 S netto binnen vier Wochen zu unterlassen, ab und legte dem Kläger die Rückzahlung dieses Betrages (abzüglich allfällig schon abgezogener Raten) binnen vier Wochen auf, weil es die Rechtsansicht der beklagten Partei billigte.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Im fortgesetzten Verfahren brachte der Kläger ergänzend vor, er habe in den Jahren 1984 bis 1986 krankheitshalber die schweren Arbeiten der Gartenbetreuung nicht persönlich verrichten können und diese durch von ihm zu entlohnende Hilfskräfte erledigen lassen müssen, wodurch sich sein Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit verringert habe, ohne daß er diese Auslagen steuerlich geltend gemacht habe.

Im zweiten Rechtsgang erkannte das Erstgericht die beklagte Partei schuldig, die Rückforderung von 3.902,27 S netto zu unterlassen, wies das Mehrbegehren ab und trug dem Kläger auf, den Überbezug von 3.005,33 S netto, abzüglich allfällig schon abgezogener Raten binnen vier Wochen zu zahlen, wobei es auch ein (Rückzahlungs)Mehrbegehren abwies.

Neben den schon eingangs wiedergegebenen Daten des Pensionsbezuges ging es von folgenden Feststellungen aus:

Der beklagten Partei wurde erst durch eine routinemäßige Fragebogenaktion im Juli 1986 bekannt, daß der Kläger nicht nur als Heizungswart und Gärtner ein regelmäßiges Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit, sondern auch als Interviewer ein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit erzielte. Ersteres betrug in den Monaten April und Oktober bis Dezember 1984 und Jänner 1985 je 1.000 S, in den Monaten Mai bis September 1984 je 1.200 S, in den Monaten Februar bis April und Oktober bis Dezember 1985 sowie Jänner bis April sowie Oktober bis Dezember 1986 je 1.150 S, in den Monaten Mai bis September 1985 und 1986 je 1.553,67 S. Aus selbständiger Tätigkeit erzielte der Kläger im Jahre 1984 30.015 S, davon von April bis Dezember 20.178,04 S, im Jahre 1985 22.810 S und im Jahre 1986 25.000 S. Die aus diesen Einkommen errechneten monatlichen Durchschnittsbeträge überstiegen die jeweiligen Grenzbeträge in den Monaten April sowie Oktober bis Dezember 1984 um je 42 S, in den Monaten Mai bis September 1984 um je 242 S, in den Monaten Mai bis September 1985 um je 148,50 S und in den Monaten Mai bis September 1986 um je 195 S. Einkommensschmälernde Beträge konnten nicht festgestellt werden.

Rechtlich teilte das Erstgericht die Meinung des beklagten Versicherungsträgers.

Gegen den klageabweisenden Teil dieses Urteils erhob der Kläger, gegen den klagestattgebenden Teil und im Kostenpunkt erhob die beklagte Partei Berufung. Der Kläger beantragte, das angefochtene Urteil durch volle Klagestattgebung abzuändern; allenfalls es im Umfang der Anfechtung aufzuheben. Die beklagte Partei beantragte, das Klagebegehren gänzlich abzuweisen und dem Kläger einen Rückersatz von 5.981,80 S binnen vier Wochen aufzuerlegen oder das angefochtene Urteil aufzuheben und ein Kostenmehrbegehren abzuweisen. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge, der Berufung der beklagten Partei hingegen Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es insgesamt zu lauten hat:

"Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, die Rückforderung eines Überbezuges von 5.981,80 S zu unterlassen und dem Kläger die Kosten dieses Rechtsstreites zu ersetzen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei einen Überbezug von 5.981,80 S abzüglich allfällig schon abgezogener Raten in Monatsraten von 500 S, beginnend mit dem Ersten des auf die Zustellung dieses Urteils folgenden Monates zu bezahlen. Der Kläger hat die Kosten dieses Verfahrens selbst zu tragen. Eine Revision ist nicht zulässig."

Das Berufungsgericht verneinte die in der Berufung des Klägers behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens, eine unrichtige Beweiswürdigung und eine zu seinen Lasten gehende unrichtige rechtliche Beurteilung, erachtete aber die Rechtsrüge der beklagten Partei als berechtigt. Eine Zuordnung von einzelnen Teilen des Einkommens eines selbständig Erwerbstätigen auf einzelne Monate sei ausgeschlossen. Vielmehr sei ein durchschnittliches Monatseinkommen heranzuziehen, wie das auch § 94 Abs 6 ASVG vorsehe. Die 39.ASVGNov habe im § 94 nur die Grenzbeträge, nicht aber die Art der Prüfung, ob ein Einkommen zum Ruhen führe, geändert. Daher sei für das Jahr 1984, ausgehend von einem Jahreseinkommen (aus selbständiger Tätigkeit) von 30.015 S, ein monatliches Einkommen von (aufgerundet) 2.501,30 S zu errechnen. Aus unselbständiger Tätigkeit habe der Kläger in den Monaten April sowie Oktober bis Dezember 1984 je 1.000 S und in den Monaten Mai bis September je 1.200 S bezogen. In den Monaten Mai und Oktober dieses Jahres lägen Sonderzahlungen in der Höhe (je) eines Monats(bezuges) vor. Der damalige Grenzbetrag von 3.200 S sei daher in den Monaten April sowie Oktober bis Dezember 1984 einschließlich der (Oktober)Sonderzahlung um je 201,30 S, in den Monaten Mai bis September 1984 einschließlich der (Mai)Sonderzahlung um je 501,30 S überschritten worden. Dies ergebe Beträge von 1.506,50 S (richtig 1.006,50 S) und 3.007,80 S. Rechne man die im Berufungsverfahren nicht mehr strittigen Beträge für das Jahr 1985 von 891 S und für das Jahr 1986 von 1.170 S dazu, so ergebe sich ein Gesamtüberbezug von 6.575,30 S (richtig 6.075,30 S). Abzüglich des wegen des Ruhens geringeren Krankenversicherungsbeitrages von 593,50 S, der im Schriftsatz der beklagten Partei vom 30.3.1987 unbestritten vorgebracht worden sei, errechne sich ein Gesamtüberbezug von 5.981,80 S, der dem Kläger zum Rückersatz vorzuschreiben sei. Daß eine Meldepflichtverletzung vorliege, sei im Berufungsverfahren unbestritten geblieben. Die Ratenzahlung begründete das Berufungsgericht mit § 89 Abs 4 ASGG, den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision mit § 46 Abs 2 Z 1 leg cit. Dagegen richtet sich die (wie ein ordentliches Rechtsmittel ausgeführte) Revision des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den Anträgen, das Berufungsurteil "aufzuheben" und im klagestattgebenden Sinne abzuändern, allenfalls es aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Die beklagte Partei beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, allenfalls ihr nicht Folge zu geben.

Mit hg Beschluß vom 7.2.1989 10 ObS 1001/89 wurde dem Kläger aufgetragen, die Revision durch gesonderte Anführung der Gründe zu ergänzen, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 46 Abs 2 Z 1 ASGG die Revision für zulässig erachtet wird (§ 506 Abs 1 Z 5 ZPO), und sodann die Revision binnen vierzehn Tagen dem Obersten Gerichtshof unmittelbar wieder vorzulegen. Der erkennende Senat begründete diesen Verbesserungsauftrag damit, daß es sich entgegen der vom Kläger in seiner wie ein ordentliches Rechtsmittel ausgeführten Revision vertretenen Meinung hier nicht um ein Verfahren über wiederkehrende Leistungen iS des § 46 Abs 4 ASGG handle, in dem die Revision ohne die Beschränkungen des Abs 2 dieser Gesetzesstelle zulässig wäre, sondern um ein Verfahren über die Pflicht des Klägers zum Rückersatz zu Unrecht empfangener Leistungen der Pensionsversicherung (§ 65 Abs 1 Z 2 ASGG), deren Wert 30.000 S nicht übersteige. Die Frage, ob und in welcher Höhe die Pension in dem von der Rückforderung betroffenen Zeitraum nach § 94 ASVG ruhe, bilde nur eine Vorfrage der Rückersatzpflicht.

Der Kläger legte zwar innerhalb der Verbesserungsfrist die zurückgestellte Revision samt einem Ergänzungsschriftsatz wieder vor und kam damit dem Verbesserungsauftrag fristgerecht im wesentlichen nach.

Obwohl weder die wiedervorgelegte Revision noch der Ergänzungsschriftsatz gesondert die Gründe enthält, warum der Revisionswerber die Revision entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes nach § 46 Abs 2 Z 1 ASGG für zulässig erachtet, sondern der Ergänzungsschriftsatz nur die vom erkennenden Senat schon im Verbesserungsauftrag abgelehnte Meinung wiederholt, daß es sich eigentlich um ein Verfahren über wiederkehrende Leistungen iS des § 46 Abs 4 ASGG handle, weshalb die Revision als ordentliches Rechtsmittel ohne die Beschränkungen des Abs 2 dieser Gesetzesstelle zulässig wäre, werden von der verbesserten außerordentlichen Revision doch Rechtsfragen des materiellen Sozialversicherungsrechtes geltend gemacht, denen wegen Fehlens einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Wahrung der Rechtseinheit, -sicherheit und -entwicklung erhebliche Beedeutung zukommt.

Die außerordentliche Revision ist daher nach § 46 Abs 2 Z 1 ASGG zulässig.

Bei der Entscheidung über dieses Rechtsmittel hat der Oberste Gerichtshof § 94 ASVG idgF und in den Fassungen der 39.ASVGNov BGBl 1983/590 und der 40.ASVGNov BGBl 1984/484 idF des Art I Z 18 anzuwenden, gegen die er folgende verfassungsrechtlichen Bedenken hegt:

Erstmals tauchte im österreichischen Sozialversicherungsrecht das Ruhen von Renten wegen Bezugs von Entgelt aus einer Erwerbstätigkeit im Angestelltenversicherungsgesetz BGBl 1926/388 auf. Dessen Ruhensbestimmungen wurden auch vom gewerblichen Sozialversicherungsgesetz BGBl 1935/107 übernommen. In seinem § 59 Abs 4 hieß es, daß der Anspruch auf Invaliditäts(Alters)Rente aus der Pensionsversicherung für die Zeit ruht, für die aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmung oder aufgrund der das Dienstverhältnis zu einem öffentlich-rechtlichen Dienstgeber regelnden Vorschriften volles Entgelt (Abfertigung) gebührt und gesichert ist. Im § 255 Abs 3 hieß es, daß, wenn ein Invaliditätsrentenempfänger bei Fortdauer seiner Berufsunfähigkeit in eine neue angestelltenversicherungspflichtige Beschäftigung eintritt, für je 10 S des S 80 monatlich überschreitenden Gehaltes 3 % der Rente ruhen.

Das im Jahr 1945 rezipierte Sozialversicherungsrecht des Deutschen Reiches kannte dagegen keinen dem § 94 ASVG entsprechenden Ruhensgrund. Die RVO sah in den §§ 1273 ff nur Ruhensbestimmungen für die Fälle vor, daß eine Invalidenrente mit einer Versehrtenrente aus der Unfallversicherung oder mehrere Renten aus der Invalidenversicherung zusammentreffen. Das Zusammentreffen einer Rente mit Ruhe-(Versorgungs)Genüssen führte ebensowenig zu einem auch nur teilweisen Ruhen, wie jenes einer Rente mit Erwerbseinkommen.

Nach dem Zweiten Weltkrieg sah erstmals der § 9 der Regierungsvorlage zu einem Sozialversicherungsanpassungsgesetz vor, daß Personen vom Bezug der mit der gleichen Vorlage vorgesehenen Ernährungszulage ausgeschlossen sind, die aufgrund eines Dienst- oder Lehrverhältnisses Anspruch auf Entgelt besitzen oder die selbständig erwerbstätig sind. Im Ausschuß wurde diese Bestimmung bezüglich der Dienstnehmer etwas gemildert. Der § 9 Abs 1 Z 1 sprach in der später beschlossenen Fassung von Personen, die aufgrund eines Dienst- oder Lehrverhältnisses Anspruch auf Entgelt besitzen, das die Höhe der im einzelnen Fall in Betracht kommenden Ernährungszulage zumindest erreicht. Diese Bestimmung wurde im § 6 Abs 1 Rentenbemessungsgesetz neu gefaßt (BGBl 1954/151). In dem diesbezüglichen Initiativantrag, der in diesem Punkte unverändert beschlossen wurde, hieß es: "Von den nach § 1 bemessenen Rentenansprüchen aus einer Rentenversicherung ruht der Betrag, auf den der Berechtigte als Entgelt aufgrund eines Dienst- oder Lehrverhältnisses Anspruch hat, höchstens jedoch bei einer Versichertenrente S 239 und bei einer Hinterbliebenenrente S 147 monatlich". Das Ruhen im Höchstausmaß trat ohne Rücksicht auf die Höhe des erzielten Einkommens ein, wenn der Anspruchsberechtigte selbständig erwerbstätig war.

Die Stammfassung des ASVG BGBl 1955/189 sah Ruhensbestimmungen (in bestimmten festgelegten Grenzen) vor bei Zusammentreffen eines Rentenanspruches aus der Pensionsversicherung mit anderen Rentenansprüchen aus der Pensionsversicherung (§ 91) mit einem Rentenanspruch aus der Unfallversicherung (§ 92) mit einem Anspruch auf Ruhe-(Versorgungs)Genuß aus einem pensionsversicherungsfreien Dienstverhältnis (§ 93) und mit Entgelt aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (§ 94). In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (599 BlgNR 7.GP) wird dabei unter anderem zu § 93 ausgeführt, dieser Regelung liege der Gedanke zugrunde, daß der Teil der nebeneinander gebührenden Versicherungs- und Versorgungsleistungen, der unabhängig von der Länge der Versicherungszeit bzw der Dienstzeit bemessen sei, nur einmal, und zwar mit dem höchsten der zusammentreffenden Grundbeträge gewährt werden sollte. Dadurch solle verhindert werden, daß ein solcher Dienstnehmer mit Rücksicht darauf, daß er verschiedenen Versorgungs- oder Versicherungseinrichtungen angehört habe, besser fahre, als wenn er nur einer dieser Einrichtungen zugehörig gewesen wäre. Im § 94 sei das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit überhaupt als Ruhensgrund ausgeschaltet worden, weil die richtige Erfassung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit außerordentlich großen Schwierigkeiten begegne und die aufgewendete Verwaltungsarbeit mit dem erzielten Effekt kaum in Einklang stehen würde. Bei unselbständigem Erwerbseinkommen sei ein Ruhen über den Grundbetrag hinaus nicht vorgesehen, Waisenrenten seien vom Ruhen überhaupt ausgenommen, weil hier offenbar nur kleine Verdienste in Betracht kommen könnten.

Durch die 8.ASVG-Nov BGBl 1960/294, erfolgte eine Milderung der Ruhensbestimmungen des § 94 ASVG durch Anhebung der vom Ruhen nicht erfaßten Grenzbeträge und eine Besserstellung familienerhaltender Rentner, die §§ 91 bis 93 wurden ersatzlos aufgehoben. Im Initiativantrag (334 BlgNR 9.GP) wird betont, daß durch die Hinaufsetzung der Höchstbeitragsgrundlage die für weite Kreise der Versicherten derzeit bestehende Unterversicherung in der Pensionsversicherung beseitigt und der dem ASVG innewohnende Grundsatz, die Renten möglichst an den letzten Arbeitsverdienst des Versicherten vor seinem Ausscheiden aus dem Berufsleben heranzuführen, auch für die Zukunft beibehalten werde. Der Aufhebung der Ruhensbestimmungen der §§ 91, 92 und 93 komme besondere Bedeutung zu. Diese Bestimmungen hätten seit dem Inkrafttreten des ASVG starke Unzufriedenheit bei den davon betroffenen Rentnern ausgelöst, insbesondere jene des § 93, die zur Zeit vom Verfassungsgerichtshof auch einer Prüfung im Hinblick auf ihre Verfassungsmäßigkeit unterzogen werde.

§ 93 ASVG idF der 3.Nov wurde in der Folge mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5.Dezember 1960 (VfSlg 3836/1960) als verfassungswidrig aufgehoben.

Mit der 9.ASVG-Nov BGBl 1962/13, erfolgte die Einbeziehung auch der Erwerbseinkommen aus selbständiger Tätigkeit. Im Hinblick darauf, daß im GSPVG und im LZVG Ruhensbestimmungen nicht nur für den Fall des Zusammentreffens eines Rentenanspruches aus diesen Versicherungen mit Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, sondern auch für den Fall des Zusammentreffens mit Entgelt aus einer unselbständigen Erwerbstätigkeit vorgesehen sei, erscheine es notwendig, auch im ASVG einen Ruhenstatbestand für den Fall des Zusammentreffens eines Rentenanspruchs aus der Pensionsversicherung nach dem ASVG mit einem Einkommen aus einer ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit zu schaffen. Dadurch werde auch den aus dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgrundsatzes bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 94 ASVG in der geltenden Fassung Rechnung getragen (Initiativantrag 517 BlgNR 9.GP). Durch das Pensionsanpassungsgesetz BGBl 1965/96 (Dynamisierung der Ruhensgrenzen), die 21.ASVG-Nov BGBl 1968/6 und die 25.ASVG-Nov BGBl 1970/385 erfuhren die Ruhensbestimmungen weitere Milderungen. In der 25.Nov entfiel das Ruhen des Grundbetrages, sobald der Pensionist das 65.Lebensjahr vollendet und mindestens 540 Versicherungsmonate erworben hatte. Dies galt auch für Witwenpensionen.

Die 39.ASVG-Nov BGBl 1983/590 brachte erstmals spürbare Verschärfungen der Ruhensbestimmungen. Die Ruhensgrenzbeträge wurden mit Ausnahme der Witwen(Witwer)Pensionen herabgesetzt. Die Befreiungsbestimmung für über 65-jährige Pensionsbezieher mit mindestens 540 Beitragsmonaten fiel wieder weg. Ruhensfähig war aber nach wie vor nur der Grundbetrag der Pension, während die Steigerungsbeträge unabhängig von der Höhe des Arbeitsverdienstes in jedem Fall ungekürzt gebührten. Bezüglich der Witwen(Witwer)Pensionen sowie der Invaliditäts-(Berufsunfähigkeits-, Knappschaftsvoll-)Pensionen, sofern das Erwerbseinkommen aus einer Erwerbstätigkeit erzielt wird, zu deren Ausübung der Versicherte durch Maßnahmen der Rehabilitation befähigt wurde oder aufgrund derer der Versicherte während des Anspruchs auf diese Pension, ohne daß ihm Maßnahmen der Rehabilitation gewährt worden sind, mindestens 36 Beitragsmonate der Pflichtversicherung erworben hat, wurden höhere Grenzbeträge festgesetzt und damit günstigere Ruhensbestimmungen geschaffen. Ziel der Neuregelung war nach dem Ausschußbericht (80 BlgNR 16.GP) vor allem die Sicherung der Arbeitsplätze und eine Entlastung des Bundeshaushaltes. Es sollte den Bestrebungen, neben dem Bezug einer eigenen Pension noch eine einträglichere Nebenbeschäftigung oder die frühere Berufstätigkeit auszuüben, entgegengewirkt werden. Die günstigere Regelung bei den Witwen(Witwer)Pensionen und den Invaliditätspensionen wurde damit begründet, daß es sich bei diesen Versicherten um Personen handle, die dem Kreis der Behinderten angehören, die durch Maßnahmen der Rehabilitation oder durch ihre eigene, vom Gesetzgeber auch anerkannte Initiative in die Lage versetzt werden, wieder in das Berufsleben einzutreten. Die Gemeinschaft habe ein besonderes Interesse, daß diese Personen einen ihnen angemessenen Platz im beruflichen und gesellschaftlichen Leben möglichst dauernd einnehmen. Es wäre daher verfehlt, ihrem Streben nach Aktivität, das anders zu werten sei, als das eines Nichtbehinderten, durch die Anwendbarkeit der verschärften Ruhensbestimmungen entgegenzuwirken. Die einschneidendste Verschärfung erfolgte durch die 40.ASVG-Nov BGBl 1984/484. Das bisherige Pensionsberechnungssystem: Grundbetrag, Grundbetragszuschlag und progressive Steigerungsbeträge wurde durch ein neues System ersetzt, das in der Kombination von linearen Steigerungsbeträgen sowie von Zurechnungszuschlägen und von Kinderzuschlägen für weibliche Versicherte besteht. Wird neben einem Pensionsanspruch aus der Pensionsversicherung mit Ausnahme der Ansprüche auf Knappschaftspension und Knappschaftssold sowie Waisenpension noch Erwerbseinkommen erzielt, so ruhen grundsätzlich 40 % der Pension mit dem Betrag, um den das im Monat gebührende Erwerbseinkommen S 3.200 (1988 S 3.694) übersteigt, höchstens jedoch mit dem Betrag, um den die Summe aus Pension zuzüglich Hilflosenzuschuß und Erwerbseinkommen im Monat den Betrag von S 7.000 (1988 S 8.079) übersteigt. Die günstigere Regelung für Witwen-(Witwer-) und Invaliditätspensionen wurde beibehalten und noch dadurch ergänzt, daß die Voraussetzung des Vorliegens von 36 Beitragsmonaten der Pflichtversicherung entfällt, sofern der Versicherte Beitragsmonate der Pflichtversicherung erwirbt und ihm in dieser Zeit ein Freibetrag aufgrund einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 65 v.H. nach § 106 des Einkommensteuergesetzes 1972 BGBl Nr.440 gebührt. Die Neuregelung, die bei Ermittlung des Ruhensbetrages von der Bruttopension ausgeht, die anstelle des früheren Grundbetrages trat, brachte für einen Großteil der Pensionsbezieher mit gleichzeitigem Erwerbseinkommen eine empfindliche Verschärfung. Durch die 41.ASVG-Nov BGBl 1986/111 wurden auch die in § 23 Abs 1 des Bezügegesetzes angeführten Bezüge in die Ruhensbestimmungen einbezogen.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinen Erkenntnissen VfSlg 3836/1960 und 5241/1966 ausgesprochen, daß der Gesetzgeber durchaus im Rahmen des Kompetenztatbestandes gemäß Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG "Sozialversicherungswesen" bleibe, wenn er gewisse Rentenbeträge, auf die ansonsten ein Anspruch besteht, wegen anderweitiger Einkünfte des Versicherten zum Ruhen bringt. Der Gesetzgeber könne also grundsätzlich Ruhensbestimmungen normieren, die grundsätzliche Differenzierung zwischen Rentenberechtigten, die über ein gewisses Einkommen verfügen und anderen, die ein solches anderweitiges Einkommen nicht haben, sei nicht als gleichheitswidrig anzusehen. Es komme aber auf die konkrete Verwirklichung an. Andererseits könne aber auch das Fehlen von Ruhensbestimmungen nicht als mit dem Wesen der Sozialversicherung unvereinbar bezeichnet werden.

Der erkennende Senat ist der Ansicht, daß eine neuerliche Überprüfung der Verfassungsgemäßheit der Ruhensbestimmungen im ASVG deshalb erforderlich ist, weil sich seit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 17.März 1966 VfSlg 5241/1966, in welchem § 94 ASVG in der damaligen Fassung nicht als gleichheitswidrig erkannt wurde, sich einerseits die Ruhensbestimmungen des § 94 ASVG (und jene der anderen Sozialversicherungsgesetze), wie sich aus der eingangs dargelegten Entwicklung ergibt, bedingt durch die wirtschaftlichen, gesellschaftlichen und budgetären Erfordernisse grundlegend geändert haben und andererseits diese Bestimmungen einer Überprüfung im Lichte des Erkenntnisses vom 16.März 1988 G 184-194, 200/87, über die Verfassungsmäßigkeit des § 40 a Pensionsgesetz bedürfen. Das Erkenntnis vom 17.3.1966 baut entscheidend darauf auf, daß die Sozialversicherung von dem Grundgedanken getragen sei, daß die Angehörigen der einzelnen Sozialversicherungsgemeinschaften eine Riskengemeinschaft bilden, in der der Versorgungsgedanke im Vordergrund stehe, weshalb Sozialversicherungspensionen überwiegend als Versorgungsrenten zu charakterisieren seien. Geschlossen wird dies daraus, daß in allen Sozialversicherungsgesetzen die Aufgabe der versicherten Tätigkeit Voraussetzung für die Alterspension ist, sozialpolitische Erwägungen der Behandlung der Ersatzzeiten als Versicherungszeiten zugrundelagen und auch die Aufwertungsfaktoren und die Pensionsdynamik sowie der erhebliche Bundeszuschuß dafür sprächen, daß die Pensionen Versorgungscharakter hätten. Hier ist zunächst darauf zu verweisen, daß der Gesetzgeber, was die Aufgabe der versicherten Tätigkeit anlangt, nicht konsequent ist. Das Nichtbestehen einer Pflichtversicherung am Stichtag ist zwar Voraussetzung für die Gewährung einer Alterspension. Eine schon am nächsten Tag aufgenommene versicherungspflichtige Beschäftigung führt aber im Regelfall nur zum teilweisen Ruhen der Pension. Auch werden nunmehr gerade jene Pensionen im Rahmen der Ruhensbestimmungen günstiger behandelt, bei denen der Versorgungsgedanke besonders stark ausgeprägt ist, wie etwa Witwen- und Witwerpensionen, aber auch Invaliditätspensionen, bei denen die Beitragsleistung der Versicherten naturgemäß weit geringer ist als jene der Alterspensionisten. Soweit letztere 540 Versicherungsmonate erreicht haben, führt eine weitere aktive Tätigkeit zwar zu keiner Steigerung ihrer Pension, streben sie jedoch eine solche an, dann gelten für sie die schärferen Ruhensbestimmungen des § 94 Abs 1 ASVG, wenn sie nach dem Stichtag wieder eine Erwerbstätigkeit ausüben. Es ist auch bemerkenswert, daß durch die dargelegte Entwicklung des Pensionsrechtes zweifellos in den letzten Jahren eine Verschiebung in der Richtung eines weitaus stärkeren Hervortretens von versicherungsrechtlichen Elementen eingetreten ist. Besonders der Wegfall des Grundbetrages und Grundbetragszuschlages und die neue Pensionsberechnung in Form von linearen Steigerungsbeträgen wirken in dieser Richtung. Auf derselben Linie liegt die wesentliche Einschränkung der Anrechnung von Studienzeiten für die Bemessung der Leistung. Auch wird der Kreis der Personen, die in den Genuß der Ersatzzeitenregelung gelangen, mit fortschreitender Zeit immer kleiner; es seien hier etwa die Ersatzzeiten für Kriegsdienst, Kriegsgefangenschaft oder Zeiten der Beschäftigung als Arbeiter vor dem 1.1.1939 beispielsweise genannt.

Unter diesen Voraussetzungen bestehen aber erhebliche Bedenken gegen die sachliche Rechtfertigung der Ruhensbestimmungen in ihrer bestehenden Form. Wenn der Gesetzgeber bestimmten ASVG-Pensionisten, nämlich jenen, die ein Erwerbseinkommen beziehen, einen Teil ihrer Pension ruhend stellt, sie also gegenüber Pensionisten ohne gleichzeitiges Erwerbseinkommen schlechter stellt, so muß dieser Eingriff in die bestehende Rechtsposition sachlich zu rechtfertigen sein. Die Ruhensbestimmungen erfuhren im wesentlichen durch die 39. und 40.ASVG-Nov ihre heutige Ausprägung. Der Gesetzgeber hat - wie dargestellt - diese Regelung damit begründet, daß sie einerseits der Sicherung der Arbeitsplätze dienen und andererseits eine Entlastung des Bundeshaushaltes bewirken sollte (80 BlgNR 16.GP). Es kann bezweifelt werden, daß diese Ziele durch die bestehenden Ruhensbestimmungen auch nur annähernd erreicht werden. Nach der vom Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger zuletzt für das Jahr 1986 verlautbarten Statistik betrug die Zahl der gemäß § 94 ASVG ruhenden Pensionen

21.807. Hievon waren nur 4.021 Alterspensionen, dagegen 15.797 Witwen- und Witwerpensionen und 1989 Pensionen wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (Statistisches Handbuch für die Republik Österreich 1988, 171). Es zeigt sich also, daß bei der weit überwiegenden Zahl jener Pensionen das Ruhen wegen Erwerbstätigkeit besonders häufig vorkommt, bei denen die Aufgabe der Erwerbstätigkeit schon begrifflich keine Voraussetzung des Eintrittes des Versicherungsfalles ist. Da es sich bei den aus diesem Grunde ruhenden Witwen(Witwer)Pensionen naturgemäß in der weitaus überwiegenden Zahl der Fälle um solche handelt, wo die Empfänger der Leistung schon bisher (neben ihren verstorbenen Ehegatten) berufstätig waren, können durch die Ruhensbestimmungen kaum Arbeitsplätze freigemacht werden. Bei diesen bleibt es daher bei der Budgetentlastung, die der Gesetzgeber aber durch die für solche Pensionen weit günstigere Regelung des § 94 Abs 2 ASVG selbst wieder teilweise zunichte gemacht hat. Die Zahl der ruhenden Alterspensionen ist dagegen in Anbetracht der Zahl von 352.484 Arbeiter-, 243.052 Angestellten- und 9.306 Bergarbeiterpensionisten aus dem Versicherungsfall des Alters (im Jahr 1986, die Zahlen für 1987 sind noch höher) eine geradezu verschwindend geringe (Statistisches Handbuch 1988, 171). Unter diesen Umständen kann das Ruhen der Alterspensionen weder eine nennenswerte Entlastung des Bundeshaushaltes noch die Sicherung von Arbeitsplätzen bewirken. Es muß hier - wie der Verfassungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 16.3.1988 zu § 40 a Pensionsgesetz dargetan hat - berücksichtigt werden, daß den geringen Budgeteinsparungen in Form des aliquot auf diese Pensionen entfallenden Bundeszuschusses erhebliche Mehrausgaben für den Vollzug der Ruhensbestimmungen und Mindereinnahmen zufolge des Kaufkraftverlustes dieser versicherten Gruppe sowie der Entfall der Sozialversicherungsbeiträge gegenüber stehen. Auch die Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt sind sicher nicht so erheblich, um damit die Ruhensbestimmungen rechtfertigen zu können. Hier muß berücksichtigt werden, daß Pensionisten häufig Beschäftigungen ausüben, die von anderen Arbeitskräften nicht ohne weiters übernommen werden können, wie etwa besonders qualifizierte Angestellte, die im Ruhestand als Konsulenten weiter tätig sind. Soweit Pensionisten eine selbständige Tätigkeit ausüben, nehmen sie überhaupt niemanden einen Arbeitsplatz weg, sondern schaffen vielmehr häufig durch ihre Tätigkeit sogar zusätzliche Arbeitsplätze. Auch darf nicht übersehen werden, daß die Ruhensbestimmungen häufig dazu führen, daß der Pensionist in nicht gemeldete Erwerbstätigkeiten ausweicht, was nicht nur schwer kontrollierbar ist, sondern auch zu einem weiteren Entfall von Einnahmen des Staates führt. Es ist daher insgesamt äußerst zweifelhaft, ob die derzeitigen Ruhensbestimmungen geeignet sind, die vom Gesetzgeber erwarteten Ziele zu erreichen. Wäre dies jedoch nicht der Fall, dann könnten sie sowohl gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 2 StGG als auch möglicherweise wegen ihrer die freie Erwerbstätigkeit einschränkenden Wirkung gegen Art 6, allenfalls auch gegen Art 5 StGG verstoßen.

Dazu kommt noch, daß die Ruhensbestimmungen in ihrer vollen Härte gerade die Alterspensionisten treffen, bei denen der Versicherungsgedanke weit stärker ausgeprägt ist als bei den durch § 94 Abs 2 ASVG begünstigten Gruppen. Auch diese Regelung ist daher unter dem Gesichtspunkt der Gleichheit verfassungsrechtlich bedenklich. Aber auch die Unterscheidung innerhalb des § 94 Abs 2 lit b ASVG in Pensionisten, die neben der Pension Erwerbseinkommen aus einer Erwerbstätigkeit beziehen, zu deren Ausübung sie durch Maßnahmen der Rehabilitation befähigt wurden und solche, bei denen dies nicht der Fall war, ist bedenklich. Es ist nicht ohne weiters zusehen, warum invalide Pensionisten, die aus eigener Kraft die Wiedereingliederung in den Arbeitsprozeß schaffen, schlechter gestellt werden als solche, denen dies mit Hilfe der den Sozialversicherungsträger kostenmäßig belastenden Rehabilitation gelungen ist. Schließlich muß in diesem Zusammenhang aber auch auf die Übergangsbestimmung des Art IV Abs 3 der 40.ASVG-Nov verwiesen werden, wonach die durch diese Novelle eingetretene entscheidende Verschärfung der Ruhensbestimmungen für jene Pensionisten, deren Pension im Dezember 1984 geruht hat, solange nicht gilt, solange das zum Ruhen führende Erwerbseinkommen aufgrund ein und derselben Erwerbstätigkeit weiterhin erzielt wird. Damit werden einerseits jene Pensionisten schlechter behandelt, die - wie dies etwa bei Witwen und Witwern häufig der Fall ist - nach der neuen Regelung zum Ruhen führende Tätigkeiten schon vor dem Anfall der Pension ausgeübt haben, andererseits jene Pensionisten, die ihren bisherigen Arbeitsplatz ohne eigenes Verschulden verloren haben und sich daher einen neuen Arbeitsplatz suchen mußten.

Schließlich erscheinen die Ruhensbestimmungen des § 94 ASVG aber auch im Hinblick auf die inzwischen erfolgte Aufhebung des § 40 a Pensionsgesetz verfassungsmäßig bedenklich.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 16.März 1988 G 184-194, 200/87 die Verfassungsmäßigkeit des § 40 a Pensionsgesetz unter anderem im Hinblick auf den nicht erreichten Regelungszweck, wonach sich Pensionisten einer Berufstätigkeit enthalten sollen, damit vorhandene Arbeitsplätze für Arbeitsuchende frei werden, die Entlastung des Bundeshaushaltes und daß auch Bundespensionisten einen Akt der Solidarität zur Arbeitsproblematik "ungeachtet allfälliger Unterschiede im Tatsächlichen zwischen Beamtenpensionen und Pensionen nach dem ASVG" leisten sollen, verneint, und daher eine gleichheitsrechtliche Beurteilung durch Vergleich der Lage von ASVG-Pensionisten und Bundespensionisten nicht vorgenommen. Tomandl hat in seiner Kritik dieses Erkenntnisses (ZAS 1988, 181) dargetan, daß zwischen der Alterssicherung der Beamten und jener der privaten Arbeitnehmer, sieht man von der unterschiedlichen Konstruktion ab, im Tatsächlichen eine weitgehende Übereinstimmung besteht. Beide Pensionsarten sollen eine dem zuletzt erworbenen Lebensstandard nahekommende Versorgung sichern, weisen also im Tatsächlichen insoweit keine wesentlichen Unterschiede auf. Es sei nicht verkannt, daß Beamte einem Sonderrecht unterstehen, in ein besonderes Gewaltverhältnis zum Dienstgeber treten, der die Pensionsleistung zu erbringen hat und Verpflichtungen übernehmen, die über die Pflichten eines privaten Dienstnehmers hinausgehen und die zum Teil auch für die Zeit der Pensionierung gelten. Die Ansicht, der Ruhegenuß des öffentlich Bediensteten sei seinem Wesen nach kein Versicherungsanspruch, der auf solidarischen Leistungen einer entsprechend großen Riskengemeinschaft beruht, es handle sich dabei vielmehr um ausschließliche Dienstgeberleistungen, die der Staat als Dienstgeber dem Beamten erbringe, damit sei der Widmungszweck der Zuwendungen des Bundes an die Pensionsversicherung und an die Ruhegenüsse der pensionierten Beamten ein völlig verschiedener (VfSlg 3389/1958; Korinek in ÖJZ 1965, 113), kann nach den Veränderungen und der Entwicklung in den letzten 20 Jahren in dieser Form nicht mehr uneingeschränkt aufrechterhalten werden. Der Eigenbeitrag der Beamten zur Alterssicherung wurde vom Gesetzgeber, der damit eine immer stärkere Angleichung an den Arbeitnehmerbeitrag in der Pensionsversicherung anstrebte, sukzessive soweit angehoben, daß er nun nur mehr geringfügig unter jenem der Arbeitnehmer im privaten Bereich liegt. Auch der Beamte trägt also in nahezu gleicher Weise selbst zu seiner Alterssicherung bei. Andererseits ist der Staat gezwungen, auch zu den Pensionsversicherungen einen jährlich größer werdenden Beitrag zu leisten, um die Pensionen sicherzustellen, so daß auch hier nicht mehr von einer reinen Riskengemeinschaft der Angehörigen der einzelnen Sozialversicherungsgemeinschaften zur Erfüllung der Ansprüche der Einzelnen gesprochen werden kann. Eine Abgrenzung, in welchem Umfang der Staat Leistungen als Dienstgeber erbringt und in welchem darüber hinausgehenden Ausmaß - ebenso wie bei der Pensionsversicherung - Zuschüsse zur Erfüllung der Versorgungsaufgaben erforderlich sind, ist mangels getrennter Ausweisung nicht möglich. Wie eng die Pensionssysteme tatsächlich verknüpft sind, ergibt sich aus den Bestimmungen des Abschnittes VII des ASVG über die Aufnahme in ein pensionsversicherungsfreies Dienstverhältnis und das Ausscheiden aus einem solchen (§§ 308 f). Es bleibt dem Dienstnehmer überlassen, die Zeiten zu bestimmen, die ihm der Dienstgeber als Ruhegenußvordienstzeiten anrechnet (Gehrmann-Rudolf-Teschner-Fürböck ASVG 35.ErgLfg 1488). Der Versicherungsträger hat für bestimmte angerechnete Dienstzeiten bei Eintritt in ein pensionsversicherungsfreies Dienstverhältnis einen Überweisungsbetrag zu leisten. Hinsichtlich solcher "übernommener Beitragszeiten" aus einem anderen Versicherungssystem kann wohl nicht davon gesprochen werden, daß der dadurch erworbene Teil des Ruhegenußanspruches Entgelt für dem Dienstgeber Staat geleistete Dienste sei.

Nach § 11 des Pensionsgesetzes erlischt der Anspruch auf Ruhegenuß durch Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft, Verzicht, Austritt, Ablösung, Verhängung der Disziplinarstrafe des Verlustes aller aus dem Dienstverhältnis fließenden Rechte und Ansprüche und durch Verurteilung durch ein inländisches Gericht wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer mehr als einjährigen Freiheitsstrafe. Auch der Ruhestandsbeamte unterliegt nach den Bestimmungen der §§ 153 und 154 der Dienstpragmatik der Disziplinarbehandlung. Daß ähnliches mit dem Zweck der Sozialversicherung unvereinbar wäre, hat der Verfassungsgerichtshof als einen der hauptsächlichsten Unterschiede im Tatsächlichen zwischen Sozialversicherungspensionen und Beamtenruhegenüssen bezeichnet. Tomandl (aaO 188) hat darauf verwiesen, daß aufgrund disziplinärer oder strafgerichtlicher Verurteilung der Anspruch auf die Beamtenpension verlorengehen kann, sich die Pension dann aber in den niedereren Unterhaltsbetrag gemäß § 50 Pensionsgesetz umwandelt, so daß die wirtschaftliche Existenz jedenfalls gesichert ist. Vielmehr noch zeigt sich die vom Gesetzgeber gewollte Gleichbehandlung aller Versicherungszeiten unter Abbau von Unterschieden im Tatsachenbereich in der Bestimmung des § 311 ASVG. Ist ein Dienstnehmer aus einem nach dem ASVG pensionsversicherungsfreien Dienstverhältnis ausgeschieden oder scheidet er aus einem solchen Dienstverhältnis aus, ohne daß aus diesem ein Anspruch auf einen laufenden Ruhe(Versorgungs)Genuß erwachsen ist, so hat der Dienstgeber dem Pensionsversicherungsträger, der aus dem Dienstverhältnis zuletzt zuständig gewesen wäre, einen Überweisungsbetrag zu leisten. Für die Leistung des Überweisungsbetrages ist es gleichgültig, aus welchem Grund beim Ausscheiden aus dem pensionsversicherungsfreien Dienstverhältnis kein Anspruch auf einen laufenden Ruhe(Versorgungs)Genuß angefallen ist. Der Überweisungsbetrag ist daher auch zu leisten, wenn aus disziplinären Gründen kein Ruhe(Versorgungs)Genuß anfiel. Ebenso sind im Überweisungsbetrag auch Zeiten zu berücksichtigen, die im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis aus disziplinären Gründen für den Ruhe(Versorgungs)Genußanspruch nicht angerechnet wurden (Gehrmann-Rudolf-Teschner-Fürböck, ASVG, 35.ErgLfg, 1505). All dies könnte dafür sprechen, daß die Unterschiede zwischen Beamtenpensionen und Sozialversicherungspensionen in höherem Maße nur in der rechtlichen Konstruktion liegen, nicht aber so wesentlich im Tatsächlichen, daß die nunmehrige Regelung, wonach bei Zusammentreffen einer Pension mit Erwerbseinkommen Sozialversicherungspensionen Ruhensvorschriften unterworfen werden, während Beamtenpensionen keinerlei Schmälerung erfahren, dem Gleichheitsgebot der Verfassung nicht gerecht wird. Da somit gewichtige Bedenken gegen die Verfassungsgemäßheit der derzeitigen gesetzlichen Regelung bestehen, hält es der Oberste Gerichtshof für geboten, dem hiefür ausschließlich zuständigen Verfassungsgerichtshof die Möglichkeit zu geben, die angefochtene Bestimmung auf ihre Verfassungsgemäßheit zu überprüfen. Es wird daher der Antrag gestellt, § 94 ASVG idgF als verfassungswidrig aufzuheben und auszusprechen, daß diese Gesetzesstelle in den Fassungen der 39.ASVGNov und der 40.ASVGNov idF des Art I Z 18 verfassungswidrig war.