TE OGH 1989/4/5 14Os32/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.April 1989 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Lachner, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Iby als Schriftführer, in der Strafsache gegen Manfred F*** und Peter L*** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Manfred F*** gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 20.Jänner 1989, GZ 26 Vr 3296/88-11, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der Angeklagte Manfred F*** sowie (der am Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligte) Peter L*** wurden des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt. Darnach haben sie am 11.Juli 1988 in Kufstein im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter versucht, anderen fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wegzunehmen, und zwar:

1. dem Erich F*** durch Einbruch in dessen Kiosk, indem sie mittels einer Wagenheberkurbel den Vorhängebügel zu dem mit einem Vorhängeschloß an die Kioskwand gesperrten Schaukasten wegbrachen, um durch ein dahinter vermutetes Fenster einzusteigen (US 3, 5);

2. der Christine B*** durch Einbruch in deren Geschäftslokal, indem sie mittels der zu 1. erwähnten Wagenheberkurbel und eines Brettes die versperrte Hintereingangstüre aufbrachen, diese jedoch wegen eines dahinter befindlichen Hindernisses nicht ganz öffnen konnten (US 3, 5/6).

Während Peter L*** dieses Urteil in Rechtskraft erwachsen ließ, bekämpft es Manfred F*** mit einer auf die Gründe der Z 5 a und 11 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt.

Entgegen der Verantwortung der beiden Angeklagten, die zwar die jeweiligen Sachbeschädigungen eingestanden, aber einen Diebstahlsvorsatz bestritten, nahm das Erstgericht in "lebensnaher Betrachtung der Vorfälle" auf Grund der (ersichtlich gemeint: für einen Einbruchsdiebstahl typischen) Vorgangsweise als erwiesen an, daß sie in beiden Fällen mit dem Vorsatz gehandelt haben, Geld oder geldeswerte Gegenstände an sich zu nehmen und sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern. Es wies auch noch darauf hin, daß ein bloß auf Sachbeschädigung gerichteter Vorsatz jeweils mit weniger Aufwand in die Tat umzusetzen gewesen wäre. Erhebliche Bedenken (Z 5 a) gegen die Richtigkeit dieser Argumentation vermag der Beschwerdeführer mit seinen Einwendungen aus den Akten nicht zu erwecken. Weder die Tatsache, daß die Angeklagten den Diebstahlsvorsatz schon bei der ersten Einvernahme durch die Gendarmerie in Abrede gestellt haben, noch der Umstand, daß sie im Faktum 1 trotz des Scheitern des zunächst unternommenen Einbruchsversuchs noch offenstehende andere Möglichkeiten eines gewaltsamen Eindringens in den Kiosk ungenutzt gelassen haben, schließlich aber auch nicht der Hinweis auf eine denkbare, in ihrer starken Alkoholisierung gelegene andere Zielsetzung, lassen die entscheidende Annahme eines Diebstahlsvorsatzes als fragwürdig erscheinen.

Ebensowenig liegt schon angesichts des Vorlebens des (mehrfach vorbestraften) Beschwerdeführers in der Ablehnung der bedingten Nachsicht eines Teiles der Strafe (§ 43 a Abs. 3 StGB) der behauptete unvertretbare Verstoß (Z 11 dritter Anwendungsfall) gegen Bestimmungen über die Strafbemessung (vgl. 14 Os 89/88). Über sein dahingehendes Begehren wird nach der Vorschrift des § 290 Abs. 1 letzter Satz StPO erst bei der Erledigung seiner zwar eigens nicht ausgeführten, sich aber ausdrücklich auf diese Bestimmung beziehenden Berufung zu entscheiden sein.

Die offenbar unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs. 1 Z 2 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Berufungsentscheidung folgt (§ 285 i StPO).