TE OGH 1989/4/18 15Os24/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 18.April 1989 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Lässig als Schriftführer, in der Strafsache gegen Ing. Walter D*** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Ing. Walter D*** gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 4.Juli 1988, GZ 29 Vr 871/87-15, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Strasser, des Angeklagten Ing. Walter D*** und des Verteidigers Dr. Hintermeier zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem (auch andere Entscheidungen enthaltenden) angefochtenen Urteil wurde Ing. Walter D*** des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er am 23.Dezember 1986 in Amstetten als Beamter der Niederösterreichischen Landesregierung mit dem Vorsatz, dadurch (lt US 9, 11 zu ergänzen: den Staat an seinem Recht auf Zulassung ausschließlich von verkehrs- und betriebssicheren Kraftfahrzeugen zum Verkehr auf öffentlichen Straßen, also) einen anderen an seinen Rechten zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Landes Niederösterreich als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich mißbraucht, indem er als Gutachter der Technischen Prüfstelle für Kraftfahrzeuge des Amtes der NÖ Landesregierung, Außenstelle Amstetten, für einen ihm zur Einzelgenehmigung (gemeint: zur Einzelprüfung) vorgestellten PKW Audi 81 (lt S 97 ua allerdings: 80) Coupe einen Prüfungsbefund (gemeint: ein positives Gutachten) gemäß § 31 Abs 3 KFG ausstellte, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen dazu nicht vorlagen. Das bezeichnete Fahrzeug wies nach den Urteilsfeststellungen zur Zeit seiner Prüfung durch den Angeklagten am 20.Dezember 1986 in Behamberg folgende Mängel auf: die hintere Stoßstange, der Kühler und der Kühlergrill fehlten; die Motorhaube konnte wegen des unsachgemäßen Einbaus der (abgerissen gewesenen und nach ihrem Zusammenschweißen nicht mehr passenden) Motorstützen nicht geschlossen werden; das Armaturenbrett war nicht befestigt, die Armaturenverkabelung nicht entsprechend eingebaut und angeschlossen; die Blinker funktionierten nicht; und der Motor konnte wegen eines Defektes an der Einspritzanlage nicht gestartet werden. Demzufolge entsprach der PKW nach Ansicht des Schöffengerichtes nicht den Erfordernissen der Verkehrs- und Betriebssicherheit. Weiters nahm das Erstgericht als erwiesen an, daß der Angeklagte bei der Besichtigung des auf einem LKW abgestellt gewesenen Fahrzeugs diese Mängel erkannte, den vom Eigentümer mit der Reparatur betrauten Mechanikermeister vorerst zu deren Behebung und zur neuerlichen Vorführung des PKWs am 23. dM in Amstetten aufforderte, sich aber nach der mit Zeitmangel begründeten Ablehnung seiner Aufforderung mit der Zusicherung der Mängelbehebung und des Einbaus der fehlenden Teile begnügte sowie im Hinblick auf die per 1. Jänner 1987 bevorgestandene Verschärfung der Abgasvorschriften, derzufolge eine Zulassung des Fahrzeugs nach jenem Termin nicht mehr in Betracht gekommen wäre, die Ausstellung eines positiven Prüfungsbefundes zusagte; daß er drei Tage später diese Zusage ohne neuerliche Besichtigung des PKWs tatsächlich einhielt und auch den Einzelgenehmigungsbescheid erließ, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen dazu (nach wie vor) nicht vorlagen; und daß das Fahrzeug dann noch am 30.Dezember 1986 zum Verkehr angemeldet (sowie zugelassen) wurde.

Zur subjektiven Tatseite stellte das Schöffengericht fest, daß dem Angeklagten bei der Erstellung des positiven Prüfungsbefundes das Fehlen der gesetzlichen Erfordernisse einer Verkehrs- und Betriebssicherheit des PKWs bewußt war, sowie ferner, daß er dabei eine Schädigung des Staates an dessen Recht auf Zulassung ausschließlich solcher Kraftfahrzeuge zum öffentlichen Verkehr, die den genannten Voraussetzungen entsprechen, als Folge der auf dem inhaltlich falschen Befund beruhenden Einzelgenehmigung ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand. Demgemäß lastete es ihm die Ausstellung jenes Befundes als einen mit bedingtem Schädigungsvorsatz begangenen wissentlichen Mißbrauch der ihm insoweit als Beamten eingeräumten Befugnis an, im Namen des Landes Niederösterreich als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen.

Der auf § 281 Abs 1 Z 5, 5 a und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen dieses Urteil kommt keine Berechtigung zu.

Verfehlt ist zunächst die im Rahmen der Rechtsrüge (Z 9 lit a) vertretene Ansicht des Beschwerdeführers, das Fehlen des Kühlers und des Kühlergrills bei einem PKW beeinträchtige die Verkehrs- und Betriebssicherheit des Fahrzeugs deswegen nicht, weil es zu keiner Gefahr für die Verkehrssicherheit führe: hebt doch die von ihm ins Treffen geführte Bestimmung des § 21 Abs 2 KDV, wonach für die Beurteilung der Verkehrs- und Betriebssicherheit eines Kraftfahrzeugs insbesondere die Beschaffenheit jener Teile maßgebend ist, deren Versagen eine Gefahr für die Verkehrssicherheit darstellt, wie insbesondere die Lenkvorrichtung und die Bremsanlagen, augenscheinlich nur die besondere Bedeutung der für beide Genehmigungskriterien maßgebenden Fahrzeugteile hervor, ohne daß dadurch die Aktualität der Betriebssicherheit als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung - unabhängig davon, ob ihre Beeinträchtigung zugleich auch eine Gefahr für die Verkehrssicherheit bedeutet oder nicht - in irgendeiner Weise in Frage gestellt würde. Daß aber bei einem PKW mit Verbrennungsmotor ohne Vorhandensein eines (dessen Überhitzung entgegenwirkenden) Kühlers samt (ihn vor Beschädigungen schützendem) Kühlergrill von einer Betriebssicherheit, also von der gerechtfertigten Erwartung einer entsprechend dauerhaften Störungsfreiheit des Fahrzeugs bei bestimmungsgemäßem Gebrauch, keine Rede sein kann, liegt auf der Hand.

Die - in ihrer rechtlichen Bedeutung als Konstatierung eines eklatant die Verkehrssicherheit beeinträchtigenden Mangels gar nicht bestrittene - weitere Feststellung hinwieder, daß die Motorhaube des PKWs (infolge einer konzeptionell mangelhaften Motorabstützung) nicht (vollkommen) geschlossen werden konnte, findet entgegen der darauf bezogenen Behauptung eines Begründungsmangels (Z 5) in Bekundungen des Josef R*** (S 182 - 184, 22) sowie des Angeklagten selbst (S 205) vollauf Deckung; gegen die Richtigkeit dieser Tatsache bestehen auch nach sorgfältiger Prüfung der dagegen erhobenen Beschwerdeeinwände (Z 5 a) keine Bedenken. Nicht stichhältig ist die Rechtsrüge (Z 9 lit a) ferner mit der Behauptung des Fehlens von Feststellungen darüber, welche von den als erwiesen angenommenen Fahrzeugmängeln dem Beschwerdeführer bewußt wurden; hat doch das Erstgericht ohnehin unmißverständlich konstatiert, daß ihm bei der Überprüfung des PKWs sämtliche im Urteil aufgelisteten Mängel zur Kenntnis gelangten (US 7 f.); indem er der solcherart negierten Feststellung nach Art einer Schuldberufung seine letzte Verantwortung entgegenhält, wonach er die mangelhafte Funktion der Motorhaube nicht bemerkt habe (S 206), bringt er weder den relevierten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund, dessen prozeßordnungsgemäße Geltendmachung ein Festhalten am Urteilssachverhalt voraussetzt, noch eine Mängelrüge (Z 5) zu gesetzmäßiger Darstellung.

Schon nach dem bisher Gesagten erweisen sich demnach jene Urteilsannahmen, wonach das in Rede stehende Fahrzeug zur Zeit seiner Prüfung durch den Angeklagten weder verkehrs- noch betriebssicher war und wonach er das wußte, als mängelfrei begründet und als rechtsrichtig. Die Konstatierungen des Schöffengerichts über weitere Mängel des PKWs und über deren Erkennen durch den Beschwerdeführer können daher in Ansehung ihrer Begründung (Z 5), tatsächlichen Richtigkeit (Z 5 a) und rechtlichen Bedeutung (Z 9 lit a) auf sich beruhen.

Gleiches gilt für die mit der Rechtsrüge (Z 9 lit a) aufgeworfene Frage, ob die Durchführung einer (nach §§ 21 Abs 3, 22 Abs 2 KDV zwingend vorgeschriebenen) Probefahrt durch den Angeklagten im vorliegenden Fall rechtswidrig gewesen wäre oder ob er immerhin überzeugt war, durch deren Unterlassung seine Amtsbefugnisse nicht zu mißbrauchen: wird ihm doch nicht etwa eine auf das Unterbleiben einer Probefahrt zurückzuführende Nichtfeststellung von Fahrzeugmängeln und eine deswegen mißbräuchliche Ausstellung des positiven Prüfungsbefundes angelastet, sondern vielmehr dessen Erstellung trotz Feststellung des Fehlens einer Verkehrs- und Betriebssicherheit (§§ 4 Abs 1, 31 Abs 2 KFG) des PKWs. Insoweit aber konnte das Erstgericht, dem darauf bezogenen Einwand (sachlich Z 5) zuwider, (auch) aus der Bekundung des Beschwerdeführers, daß er das Fahrzeug "im Normalfall" nicht positiv begutachtet hätte (S 186), sehr wohl mängelfrei ableiten (US 10), daß er dabei die ihm eingeräumte Befugnis hiezu wissentlich mißbrauchte.

Mit Bezug auf den ihm angelasteten bedingten Schädigungsvorsatz schließlich reklamiert der Angeklagte der Sache nach Feststellungsmängel (Z 9 lit a) darüber, daß er sich auf die Zusage des Zeugen R***, die beanstandeten Mängel zu beheben, bevor der PKW zum Verkehr eingesetzt werde, verlassen und das Unterbleiben einer sofortigen Mängelbehebung nicht im entferntesten für möglich gehalten habe, woraus sich ergebe, daß er eine Schädigung des Staates an dessen Recht, ausschließlich verkehrs- und betriebssichere Fahrzeuge zum öffentlichen Verkehr zuzulassen, keineswegs ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden habe: im Hinblick darauf, daß nicht jede Vorschriftsverletzung sofort auch schon die Verletzung eines konkreten staatlichen Rechtes bewirke, beruft er sich darauf, daß er im vorliegenden Fall, aus reiner Gutmütigkeit und um Bürgernähe zu praktizieren, nur diesen (gemeint: strafrechtlichen) "Freiraum des Gesetzes" im gerade noch zulässigen Ausmaß ausgeschöpft habe, um zu verhindern, daß ein PKW im Wert von über 100.000 S einfach verschrottet werden müsse. Auch damit ist er nicht im Recht.

Denn durch ein Vertrauen darauf, daß die beanstandeten Mängel des Fahrzeugs vor dessen Einsatz im Verkehr behoben sein würden, wäre die dem Beschwerdeführer vom Schöffengericht ersichtlich unterstellte Überlegung dahin, daß jene Mängelbehebung zur hier maßgebenden Zeit der vom Eigentümer angestrebten behördlichen Zulassung des PKWs allenfalls noch nicht abgeschlossen sein könnte, umso weniger in Frage gestellt, als (auch) ersterem nach den Urteilsfeststellungen klar war, daß die betreffende Anmeldung noch vor dem 31.Dezember 1986 erfolgen müsse und daß R*** die verlangte Vorführung des Fahrzeugs am 23. dM in ordnungsgemäßem Zustand drei Tage vorher wegen Zeitmangels abgelehnt hatte; eben deswegen war ja der Angeklagte nach den Beschwerdeausführungen dazu bereit, sich nicht "auf den Wortlaut des Gesetzes zurückzuziehen" und schon am 23.Dezember dJ einen (zu dieser Zeit keinesfalls gerechtfertigten) positiven Prüfungsbefund auszustellen. Die allfällige Erwartung einer "Sanierung" der bisher erörterten Genehmigungs- und Zulassungsmängel erst nach dem 31.Dezember 1986 hinwieder könnte an der Annahme eines nach § 302 Abs 1 StGB tatbestandsmäßigen Schädigungsvorsatzes des Angeklagten, dessen hiefür maßgebend gewesenes Motiv rechtlich ohne Belang ist, schon deswegen nichts ändern, weil ihm nach den Entscheidungsgründen gleichermaßen bewußt war, daß sich eine derartige Sanierung nicht auch auf die Nichterfüllung der mittlerweile wirksam gewordenen verschärften Abgasvorschriften (§§ 4 Abs 2 b, 11 Abs 3 KFG, §§ 1 d, 2 lit k KDV) erstrecken und demnach selbst dann nicht zur Herstellung der im Gesetz vorgeschriebenen vollen Verkehrs- und Betriebssicherheit des PKWs geeignet sein würde.

Feststellungen über ein Vertrauen des Beschwerdeführers auf eine Behebung der beanstandeten Mängel des Fahrzeugs vor dessen Einsatz im Verkehr waren daher entbehrlich; auf die Erwartung einer "sofortigen" Mängelbehebung (noch vor dem Ende des Jahres 1986) aber hat sich der Angeklagte in erster Instanz niemals berufen, sodaß jener nunmehrigen (urteilsfremden) Beschwerdebehauptung als einer im schöffengerichtlichen Rechtsmittelverfahren unzulässigen und darnach unbeachtlichen Neuerung keine Bedeutung zukommt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war sohin zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach § 302 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 37 Abs 1 StGB zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Tagen; der Tagessatz wurde mit 300 S bemessen. Gemäß § 43 a Abs 1 StGB wurde ein Teil der Geldstrafe, und zwar 120 Tagessätze, unter Bestimmung einer Probezeit in der Dauer eines Jahres bedingt nachgesehen.

Bei der Strafbemessung wertete das Gericht als erschwerend keinen Umstand, als mildernd den bisherigen ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten. Bei der Bemessung der Höhe des Tagessatzes ging das Erstgericht von einem monatlichen Nettoeinkommen des Angeklagten von etwa 15.000 S aus und berücksichtigte seine Sorgepflichten für die Ehefrau und zwei Kinder. Es erachtete im Hinblick auf die trotz der strafbaren Handlung positiv gewertete Persönlichkeit des Angeklagten, daß es nicht der Vollstreckung der gesamten Geldstrafe bedürfe und hielt die bloße Androhung der Hälfte dieser Strafe unter Bestimmung einer einjährigen Probezeit als ausreichend (soweit in den Entscheidungsgründen - US 12 - vom Urteilstenor abweichend von einer zweijährigen Probezeit die Rede ist, handelt es sich, wie der Oberste Gerichtshof aus den Akten zu entnehmen vermochte, ersichtlich um einen Diktat- oder Schreibfehler).

Auch der Berufung des Angeklagten, mit der er eine Herabsetzung der Anzahl der Tagessätze, der Höhe des Tagessatzes und eine gänzliche bedingte Nachsicht der Geldstrafe anstrebt, kommt keine Berechtigung zu.

Die Strafzumessungsgründe wurden vom Schöffengericht richtig und vollständig erhoben. Der Angeklagte vermag keine zusätzlichen, ihm zugute zu haltenden Milderungsgründe aufzuzeigen.

Dem minderen Unrechtsgehalt der Tat wurde ohnedies bereits durch die Verhängung einer Geldstrafe in einem solchen Ausmaß Rechnung getragen, daß die bezügliche Ersatzfreiheitsstrafe unter der im § 302 Abs 1 StGB statuierten Mindestfreiheitsstrafe liegt. Die Höhe des Tagessatzes entspricht durchaus den persönlichen Verhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Angeklagten, der in seiner in der Berufung angestellten Berechnung nur unter Vernachlässigung des 13. und 14. Monatsbezuges zu einem geringeren Tagessatz gelangt.

Dem Umstand, daß der Angeklagte nicht zum eigenen Vorteil, sondern zum Vorteil eines Dritten handelte, wurde durch Gewährung der bedingten Nachsicht bezüglich der Hälfte der Geldstrafe ausreichend Rechnung getragen. Eine gänzliche bedingte Strafnachsicht kommt im Hinblick auf die durch die Tat des Angeklagten eröffnete Möglichkeit, mit einem nicht verkehrs- und betriebssicheren Fahrzeug am öffentlichen Straßenverkehr teilzunehmen (für die Einhaltung des Versprechens einer Mängelbehebung war nicht im mindestens Sorge getragen) nicht in Betracht.

Auch der Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.