TE OGH 1989/4/19 8Ob538/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch, Dr.Huber, Dr.Schwarz und Dr.Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Andreas P***, Rechtsanwalt in Wien 1., Reischachstraße 3, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der prot. Fa. A*** M*** mbH

(vormals B*** & E*** Gesellschaft mbH), 2345 Brunn am Gebirge, Industriestraße B 21, wider die beklagte Partei Dr.Othmar H***, Psychologe, Inhaber des "Testpsychologischen Institutes", Wien 3., Fasangasse 20, vertreten durch Dr.Paul Herzog, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 250.000 sA infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 30. Oktober 1987, GZ 14 R 104/87-20, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 23.Dezember 1986, GZ 32 Cg 9/86-11, aufgehoben wurde, zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß sowie das erstgerichtliche Urteil werden aufgehoben und es wird in der Sache selbst erkannt:

Das Klagebegehren, der Beklagte sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 500.000 samt 4 % Zinsen seit 15.Jänner 1986 binnen 14 Tagen zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei hat dem Beklagten die mit S 105.031,52 bestimmten Kosten des Verfahrens (einschließlich S 8.613,77 Umsatzsteuer und S 10.190 Barauslagen) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die (zunächst) klagende Partei Firma B*** & E***

Gesellschaft mbH - über das Vermögen ihrer Rechtsnachfolgerin Firma A*** M*** mbH, wurde in der Zwischenzeit

der Konkurs eröffnet, das Berufungsgericht hat die Parteienbezeichnung der klagenden Partei demgemäß

berichtigt - wendete sich im April 1984 anläßlich der Besetzung des Postens eines Leiters ihrer Abteilung "Rechnungswesen" an den Beklagten, der ein "Testpsychologisches Institut" betreibt, welches sich gewerbsmäßig mit arbeitspsychologischen und berufskundlichen psychologischen Eignungs- und Persönlichkeitsuntersuchungen befaßt. Bereits ein oder eineinhalb Jahre vorher hatte der Beklagte für die klagende Partei Personen auf ihre Eignung zur Anstellung getestet und begutachtet und ihrem Geschäftsführer schon damals auch eine Broschüre über die vom "Testpsychologischen Institut" angebotenen Leistungen übergeben. Diesmal erteilte der Geschäftsführer der klagenden Partei dem Beklagten den in der Broschüre Beilage ./1 genau beschriebenen "Ausleseauftrag". Bei der seinerzeitigen Übergabe der Broschüre hatte der Beklagte dem Geschäftsführer der klagenden Partei die Leistungen dahin umschrieben, daß das Institut Tests durchführe und sich die klagende Partei dadurch alle Arbeiten des Aussuchens, Auswählens und Prüfens des Kandidaten erspare. In der Broschüre wird unter dem Titel "Ausleseauftrag" ausgeführt, daß ein solcher den gesamten Ablauf der Personalsuche und Personalauslese umfaßt, nämlich Insertion udgl, sodann Vorselektion, Vornahme eines Tests und eines Interviews mit jedem Bewerber und hierauf Begutachtung aller in Frage kommenden Bewerber, wobei der Auftraggeber Information und Unterlagen wie beim Einzeltest erhält. Als "Vorteil" eines solchen "Ausleseauftrages" wird ausgeführt: "Wir übernehmen die gesamte Vorgangsweise der Personalsuche und Auslese für Sie. Eine unbegrenzte Anzahl von Bewerbern wird mit objektiven Methoden getestet. Auf Grund unserer weitverzweigten Kontakte erreicht ihr Stellenangebot eine große Anzahl von fachlich qualifizierten Bewerbern. Garantie: Für den Fall, daß innerhalb von 6 Monaten nach seiner Einstellung unser Bewerber den Anforderungen ihres Auftrages nicht entspricht, suchen wir bis zur neuerlichen Besetzung der Position ohne Honorarkosten weiter."

Zum bezogenen, in der Broschüre gesondert angebotenen,

Einzeltest wird ausgeführt, daß sich bei Vorhandensein mehrerer

Bewerber für eine offene Position ein psychologischer Test als

zusätzliche, objektive Entscheidungshilfe anbietet. Dabei "führt ein

Psychologe ein erstes Gespräch mit dem Kandidaten, der einen

umfangreichen Personalbogen ausfüllt, und vermerkt seine

persönlichen Eindrücke über den Bewerber in einem

Interviewmemo........ Der Bewerber unterzieht sich einem drei- bis

vierstündigen Eignungstest ........ In Abstimmung mit den

Anforderungen der jeweiligen Position wird ein Gutachten erstellt.

Dieses enthält neben Personalbogen und Interviewmemo den Computerauszug der Ergebnisse und eine zweiseitige Interpretation.

Vorteile für Sie: "Der psychologische Test hilft Ihnen und auch dem Bewerber Fehlentscheidungen zu vermeiden. Das Gutachten weist hier auf Stärken bzw. auf Schwächen des (zukünftigen) Mitarbeiters hin. Diese Information hilft Ihnen z.B. in der Einschulungsphase und kann eine Integration erleichtern. Personalentscheidungen müssen Sie nun nicht mehr nur auf Grund persönlicher Eindrücke treffen, sondern Sie können sich auf objektive Kriterien stützen und somit Ihre Entscheidungen auch besser verantworten."

Nach der vom Beklagten für die klagende Partei durchgeführten Insertion wurden in seinem Institut sodann 9 der unbestrittenermassen insgesamt 14 Bewerber getestet, begutachtet und der klagenden Partei noch im April 1984 sämtliche Unterlagen, nämlich Personalbögen, Testauswertungen und Interpretationen, Interviewmemos sowie Gutachten und eine Honorarnote über S 40.939,70 (einschließlich der Kosten des Inserates von S 21.067,20) übermittelt.

Gestützt auf diese Gutachten zog der Geschäftsführer der klagenden Partei drei der empfohlenen Kandidaten in die engere Wahl und führte mit ihnen persönliche Gespräche, wobei ihm der Bewerber Peter S*** den besten Eindruck machte, weshalb dieser die Stellung des Leiters des Rechnungswesens erhielt. Peter S*** war nur dem Geschäftsführer der klagenden Partei unterstellt. Im Oktober 1985 stellte sich heraus, daß Peter S*** unter Ausnutzung seiner Position Geldbeträge in der Höhe von S 4,236.823,-- unterschlagen hatte. Peter S*** war bereits mehrfach wegen Untreue und Betruges vorbestraft und zuletzt zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt worden, weil er als Leiter des Rechnungswesens gegenüber seinem damaligen Dienstgeber Veruntreuungen in der Höhe von rund 11 Mill S begangen hatte.

Mit der vorliegenden Klage begehrte die (zunächst) klagende Partei "aus prozeßökonomischen Gründen" nur teilweise Schadenersatz in der Höhe von S 500.000 wegen grober Fahrlässigkeit des Beklagten bei Ausführung des übernommenen Auftrages. Peter S*** habe unrichtige Angaben über sein Vorleben gemacht, welche dem Beklagten schon bei oberflächlicher Prüfung auffallen hätten müssen. Der Beklagte habe sich weder Zeugnisse über die von Peter S*** behaupteten bisherigen Berufe und Tätigkeiten noch ein Leumundszeugnis vorlegen lassen. Die klagende Partei selbst habe hiezu keinen Anlaß gehabt, weil der Beklagte ja zum Zwecke der Auslese und Begutachtung eingeschaltet worden sei. Überdies hätten dem Beklagten bei sorgfältiger psychologischer Begutachtung Bedenken hinsichtlich der charakterlichen Eignung des Peter S*** für den zu besetzenden Posten kommen müssen und er hätte ihn daher nicht empfehlen dürfen. Dieses Fehlverhalten sei für den der klagenden Partei entstandenen Schaden kausal, weil sie Peter S*** nicht angestellt hätte, wenn dieser vom Beklagten nicht als geeigneter Bewerber vorgestellt worden wäre.

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor:

Als Psychologe führe er in seinem Institut mit seinen Mitarbeitern nach wissenschaftlich anerkannten Methoden ua im Auftrage von Unternehmungen über die potentielle Eignung von Stellenbewerbern Begutachtungen durch, soferne der Bewerber nicht schon nach seiner Selbstauskunft, dem Eindruck im Interview oder nach den Testergebnissen ausscheide. Das Gutachten samt der Selbstauskunft, dem Interviewmemo und der gesamten Testauswertung und schriftlichen Interpretation werde dem Auftraggeber übermittelt. Irgendwelche weiteren Verpflichtungen und Haftungen, die über die wissenschaftlich richtige Vorgangsweise bei den angewendeten Auslesemethoden hinausgingen, würden nicht übernommen, insbesondere auch keine Haftung dafür, daß die empfohlenen Bewerber die vom Auftraggeber in sie gesetzten Erwartungen tatsächlich erfüllten. Es sei zudem unvertretbar, nach den Angaben in der Selbstauskunft beim Arbeitgeber eines Bewerbers nachzufragen, da über die Einstellung aus schließlich der Auftraggeber entscheide, sodaß der Bewerber dem Risiko des Verlustes des derzeitigen Arbeitsplatzes ausgesetzt werden könne. Die Einholung von Referenzen über den Bewerber sowie die Anforderung von Zeugnissen über Leumund und bisherigen Berufsgang sei auschließlich Sache des Auftraggebers, wenn er die Wahl unter den empfohlenen Bewerbern treffe. Vorliegendenfalls seien von 14 aufgetretenen Bewerbern 5 ausgeschieden und über die verbliebenen 9 Bewerber schriftliche Gutachten erstattet worden. Bei Peter S*** habe sich nach den Testergebnissen kein Hinweis auf die Persönlichkeit eines Betrügers ergeben.

Das Erstgericht sprach der klagenden Partei in teilweiser Stattgebung der Klage den Betrag von S 250.000 sA zu und wies das Mehrbegehren ab.

In seinen Feststellungen gab das Erstgericht den Inhalt der Broschüre Beilage ./1 über die angebotene Tätigkeit des Institutes des Beklagten teilweise wörtlich wieder und auch die einleitenden Ausführungen, daß die wissenschaftliche Kompetenz des "Testpsychologischen Institutes" bei Besetzungsproblemen genutzt werden könne, durch das umfassende Leistungsangebot auf wichtige Hilfsmittel des Personalmanagements aufmerksam gemacht werde, das Institut seit dem Jahre 1976 im Personalberatungsbereich sehr erfolgreich tätig sei, daß die Eignungsdiagnostik einen Grad von Zulverässigkeit biete, die von keinem anderen Verfahren erreicht werde, im Regelfall "Persönlichkeit, Intelligenzstruktur, Interessenslage und allgemeines Leistungsvermögen" getestet würden und die Tätigkeit des Beklagten die eines freien Berufes darstelle, ähnlich dem der Ärzte und Rechtsanwälte. Zur Bewerbung des Peter S*** stellte es im einzelnen fest:

Peter S*** hatte im Personalbogen angegeben, seit dem Jahre 1974 in ungekündigter Stellung beim Wirtschaftstreuhänder "Südost-Treuhand" zu arbeiten und in den Jahren 1969/1970 in London bei einem Steuerberater und von 1972 bis 1974 beim inzwischen verstorbenen Steuerberater Dr.K*** tätig gewesen zu sein. Der Personalbogen enthält keinen Hinweis darauf, daß es sich bei den hierin eingetragenen Angaben um eine unüberprüfte Selbstauskunft handelt. Peter S*** wurde den vereinbarten Tests unterzogen, welche sachgemäß durchgeführt und wie folgt interpretiert wurden:

"Persönlichkeit. Es stellt sich hier eine Persönlichkeit vor, die in recht selbstbewußter Weise agiert und sich gegenüber anderen durchzusetzen bereit ist. Der Proband ist bestrebt, seine Meinung unabhängig von anderen zu bilden und diese auch zu vertreten, kann aber andererseits auch gut im Team kooperieren bzw. Mitarbeiter führen und motivieren. Neuen Ideen steht er offen und aufgeschlossen gegenüber, eine disziplinierte Haltung ist im Test im Ansatz erkennbar.

Intelligenz. Eine insgesamt durchschnittliche intellektuelle Leistungsfähigkeit, überdurchschnittlich gut ist das Rechenvermögen ausgeprägt.

Interessen. Administration und Organisation sprechen den Bewerber am meisten an. Auch das Interesse für den Verkauf und den gastronomischen Bereich ist ausgeprägt.

Leistung. Unter Arbeitsbedingungen, die erhöhte Konzentration erfordern, arbeitete der Getestete knapp überdurchschnittlich schnell bei mittlerer Genauigkeit."

Peter S*** wurde auch einem Interview unterzogen, auf Grund dessen der Interviewer eine Stellungnahme zu den Fragen Größe, Gewicht, Aussehen, Pflege, Kleidung, Haarfarbe, äußere Besonderheiten, Stimme, Wortschatz, Sprachstil, Umgangsformen, Takt, Egozentrik, Dominanz, Gesprächsaktivität, Gelassenheit, fachlichen Eindruck und Gesamteindruck abgab. Zusammenfassend wurde über den Bewerber Peter S*** vom Mitarbeiter des Beklagten ein Gutachten über seine Eignung für die Position des Leiters des Rechnungswesens der klagenden Partei erstellt, das wie folgt lautet: "Wir empfehlen den Probanden mit leichten Einschränkungen, die sich durch den Test, nicht aber durch die fachliche Eignung ergeben." Ein Zeugnis über den Leumund oder Dienstzeugnisse wurden dem Peter S*** nicht abverlangt. Der Beklagte hat die klagende Partei zu keiner Zeit darauf verwiesen, daß seine Begutachtung keine Aussage über die charakterliche Eignung des Kandidaten enthalte und daß die klagende Partei Referenzen, Dienstzeugnisse und Leumundszeugnisse selbst einholen müsse, da das Vorleben des Kandidaten vom Beklagten nicht erforscht werde.

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Rechtsansicht, in der Broschüre Beilage ./1 werde die Tätigkeit des "Testpsychologischen Instituts" des Beklagten so beschrieben, daß der Eindruck entstehe, der Beklagte übernehme bei Erteilung eines Ausleseauftrages die gesamte Vorgangsweise der Personalsuche und Personalauslese. Somit sei von einer derartigen Vertragspflicht des Beklagten auszugehen. Die klagende Partei habe daher darauf vertrauen dürfen, daß der Beklagte zumindest die herkömmlichen Maßnahmen durchführe, welche ein Dienstgeber bei der Anstellung eines Angestellten vornehme, wozu auch die Einholung von Referenzen und eines Leumundszeugnisses gehöre und daß er darüber hinaus seine speziellen Fachkenntnisse zum Einsatz bringen werde. Gemessen am Vertragsinhalt habe der Beklagte seine Vertragspflichten verletzt. Insbesondere habe er nicht die leiseste Bemühung gemacht, die Richtigkeit der Selbstauskunft zu überprüfen. Zwar sei allenfalls eine Dienstgeberanfrage hier nicht in Betracht gekommen, doch hätte schon durch Gehaltsbelege das aufrechte Dienstverhältnis bescheinigt werden können. Zu einem sorgfältigen Auswahlverfahren gehöre jedenfalls auch das Abverlangen eines Leumundszeugnisses. Da der Beklagte seinen Vertragspflichten, wie sie sich aus der Broschüre in Verbindung mit dem Auftrag des Geschäftsführers der klagenden Partei ergaben, nicht nachgekommen sei, hafte er für den der klagenden Partei entstandenen Schaden. Diese treffe allerdings ein Mitverschulden, denn es hätte ihr auf Grund der übermittelten Unterlagen auffallen müssen, daß der Proband keine Referenzen vorgewiesen habe und ihm auch kein Leumundszeugnis abverlangt worden sei. Ausgehend von der beiderseitigen Sorglosigkeit erscheine eine Schadensteilung im Sinne einer Schadenstragung je zur Hälfte gerechtfertigt.

Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Parteien Folge, hob das erstgerichtliche Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß das Verfahren erst nach Rechtskraft seines Beschlusses fortzusetzen sei, weil zur Frage der Haftung eines psychologischen Institutes für eine fehlerhafte Personalauslese noch keine Rechtsprechung vorliege.

Im Aufhebungsbeschluß wird zunächst darauf verwiesen, daß das Erstgericht offensichtlich den Gesamtinhalt der Broschüre Beilage ./1 seinen Feststellungen zugrundegelegt habe und dieser insgesamt der rechtlichen Beurteilung unterliege. Zwischen den Streitteilen sei ein Vertrag auf der Basis dieser Broschüre zustandegekommen. Die Bedeutung der hierin enthaltenen Erklärungen des Beklagten richte sich danach, wie diese Erklärungen von einem redlichen Erklärungsempfänger zu verstehen gewesen seien. Nach Auffassung des Berufungsgerichtes habe die klagende Partei auf Grund des Leistungsangebotes über das Ausleseverfahren nach der Übung des redlichen Verkehrs vom Beklagten erwarten können, daß dieser neben psychologischen Dienstleistungen auch alle sonstigen Maßnahmen durchführe, die ein Dienstgeber vor der Einstellung eines leitenden Angestellten vornehme. Dazu gehörten nach der Lebenserfahrung je nach der Verantwortung, die mit dem zu vergebenden Posten verbunden sei, die Einholung von Zeugnissen sowie Erhebungen über die Zuverlässigkeit des Bewerbers usw. Die ungeprüfte Selbstauskunft sei bei der Personalauswahl eine wertlose Unterlage, der Auftraggeber könne daher voraussetzen, daß sie einer Prüfung unterzogen worden sei. Demgemäß hätte der Beklagte vorliegendenfalls nach Treu und Glauben die klagende Partei darüber aufklären müssen, daß er keine Erhebungen über das Vorleben des Peter S*** durchgeführt habe. Er sei als Sachverständiger im Sinne des § 1299 ABGB anzusehen und seine Haftung ergebe sich daraus, daß er in der als Angebot aufzufassenden Beilage ./1 eine besondere wissenschaftliche Qualifikation für die Personalauslese behaupte. Nach § 1300 ABGB sei ein Sachverständiger verantwortlich, wenn er gegen Belohnung in Angelegenheiten seiner Kunst oder Wissenschaft aus Versehen einen nachteiligen Rat erteile. Die unterlassene Aufklärung, daß die Selbstauskünfte des letztlich von der klagenden Partei ausgewählten Kandidaten nicht überprüft worden seien, sei rechtswidrig. Auch ausgehend vom gesamten Text der Broschüre Beilage ./1 könne nicht der Schluß abgeleitet werden, es sei der klagenden Partei erkennbar gewesen, daß der Ausleseauftrag keine Erhebungen über den beruflichen Werdegang eines Bewerbers und dessen Kontrolle umfasse und daß sich die Tätigkeit des Beklagten lediglich auf die Insertion und psychologische Dienstleistungen beschränke. Entgegen der Auffassung des Beklagten müsse die Kausalität seiner Unterlassung für den bei der klagenden Partei eingetretenen Schaden bejaht werden, weil die Qualifikation eines mehrfach vorbestraften Defraudanten als geeigneter Bewerber für die Leitung eines Rechnungswesens zweifellos in einem direkten Zusammenhang mit der Einstellung dieser ungeeigneten Person und dem in der Folge eingetretenen Schaden stehe. An den für die Haftungsbegründung erforderlichen Kausalitätsbeweis dürften bei Unterlassungen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, es genüge der Beweis eines sehr hohen Wahrscheinlichkeitsgrades.

Hinsichtlich des Ausmaßes und des Grades des Verschuldens des Beklagten erweise sich das Verfahren noch als ergänzungsbedürftig. Nach dem vom Beklagten aufgegebenen Inserat vom 7.April 1984 in der Tageszeitung "Kurier", Beilage ./K, sei die zu vergebende Position wie folgt beschrieben worden:

"Leiter(in) des Rechnungswesens, Praktiker/HAK + Parxis WU, südlich Wien, S 23.000 bis S 25.000. Die Führung unserer Finanzabteilung erfordert einen Buchhalter (bis Rohbilanz) mit EDV-Erfahrung (hausinterne NCR-Anlage). Personalverrechnungswissen wäre günstig, ist aber nicht Bedingung. Den neuen Mitarbeiter erwartet eine verantwortungsvolle und sehr selbständige Funktion im Rahmen eines erfolgreichen Handelsunternehmens (50 bis 60 Mill Umsatz) der Investitionsgüterbranche."

Die Beschreibung "Leiter des Rechnungswesens" gebe aber nach Auffassung des Berufungsgerichtes nicht den tatsächlichen Aufgabenkreis der von Peter S*** sodann verrichteten Tätigkeit wieder. Das Erstgericht werde daher zu klären haben, welche konkreten Aufgaben Peter S*** bei der klagenden Partei zu erfüllen gehabt habe und ob es sich dabei um eine Position gehandelt habe, bei der im Wirtschaftsleben üblicherweise vor Einstellung die Vorlage eines Leumundszeugnisses vom Bewerber verlangt werde. Es hätte der klagenden Partei auffallen müssen, daß dem Bewerbungsansuchen S*** kein Leumundszeugnis angeschlossen gewesen sei. Ihr wäre dann vorzuwerfen, daß sie sich nicht allein auf eine offensichtlich unvollständige Auskunft des Beklagten hätte verlassen dürfen. Schließlich seien auch Feststellungen über die Art und Weise und den Zeitraum, in dem Peter S*** den behaupteten Schaden zugefügt habe und dessen Höhe erforderlich sowie darüber, inwieweit den Organen der klagenden Partei die Manipulationen des Peter S*** auffallen hätten müssen und ob der behauptete Schaden durch zumutbare Kontrollmaßnahmen hätte abgewendet werden können. Auch hinsichtlich des Zinsenbegehrens seien aus den im einzelnen genannten Gründen noch ergänzende Feststellungen erforderlich. Gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung richtet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der gänzlichen Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte führt aus, im vorliegenden Fall sei ein besonderer Hinweis darauf, daß die persönlichen Angaben des Probanden nicht überprüft worden seien, schon deshalb nicht zu erwarten gewesen, weil die übermittelten Unterlagen auch nicht die leiseste Erwartung hätten erwecken können, daß zur Kontrolle der Selbstauskunft des Peter S*** Referenzen oder ein Leumundszeugnis eingeholt worden seien. Es sei auch nicht festgestellt worden, daß die klagende Partei hier tatsächlich solche Leistungen erwartet habe. Offensichtlich habe sie sich um diese Frage überhaupt nicht gekümmert, denn sonst hätte ihr auffallen müssen, daß bei Peter S*** keine Kontrollunterlagen zum Lebenslauf laut Selbstauskunft vorlagen, dagegen die von anderen Bewerbern freiwillig den Selbstauskünften beigelegten Zeugnisse und dergleichen der klagenden Partei übermittelt worden seien. Unmittelbare Vertragsgrundlage sei im übrigen nur die vom Geschäftsführer der klagenden Partei unterzeichnete, die Erstellung eines psychologischen Gutachtens betreffende Bestellung vom 4.April 1984, in welcher auf den "Ausleseauftrag" laut Broschüre ./1 Bezug genommen werde. Im Hinblick auf die taxative Leistungsbeschreibung der vorgenannten Broschüre habe es auch keiner Warnung bedurft. Das Gutachten sei sachlich richtig erstellt worden. Der Beklagte habe zutreffende Auskunft über bei Peter S*** vorhandene psychologische Tatsachen gegeben. Es sei im übrigen Sache der klagenden Partei, zu beweisen, daß im Wirtschaftsleben weder für den im Inserat beschriebenen noch für den von Peter S*** tatsächlich ausgeübten Aufgabenkreis üblicherweise ein Leumundszeugnis oder eine Referenz gefordert werde. Das im Vergleich zu den anderen Mitbewerbern gegebene Fehlen von Nachweisen zur Selbstauskunft des Peter S*** habe der klagenden Partei jedenfalls auffallen müssen, sodaß ihr Mitverschulden mindestens gleichteilig sei und das erstgerichtliche Urteil daher jedenfalls in seinem abweisenden Ausspruch vom Berufungsgericht hätte bestätigt werden müssen. Auch die vorinstanzlichen Entscheidungen zum Zinsenbegehren der klagenden Partei seien verfehlt.

Den Rechtsmittelausführungen des Beklagten kommt Berechtigung zu. Nach ständiger Judikatur ist bei der Auslegung von Willenserklärungen nach den §§ 914 ff ABGB zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen. Mangels Feststellung einer von diesem Wortlaut abweichenden übereinstimmenden Parteienabsicht sind Willenserklärungen letztlich so zu verstehen, wie sie nach der Übung des redlichen Verkehrs vom Erklärungsempfänger aufzufassen waren, wobei auch die näheren Umstände, unter denen eine Erklärung erfolgt, von Bedeutung sind (6 Ob 575/83, 4 Ob 137/83, 8 Ob 584/85, 6 Ob 573/85 uva). Maßgebend ist also weder allein der Wille des Erklärenden noch die subjektive Auslegung des Erklärungsempfängers, sondern vielmehr der objektive Erklärungswert der Willensäußerung (SZ 48/44; ZfRV 1977, 297; SZ 49/64 uva). Zu berücksichtigen sind bei der Vertragsauslegung auch die von den Parteien vor dem Vertragsabschluß abgegebenen Erklärungen (6 Ob 112/68; JBl. 1982, 142; SZ 59/223 ua).

Nach den vorstehenden Auslegungsgrundsätzen ist für den im Auslegungswege zu ermittelten Umfang der vom Beklagten zu erbringenden vertraglichen Leistungen mangels Behauptung und Feststellung einer abweichenden übereinstimmenden Parteiabsicht somit zunächst die vom Beklagten gegenüber dem Geschäftsführer der klagenden Partei bei der seinerzeitigen Übergabe der Broschüre abgegebene Erklärung von Bedeutung, im übrigen aber ausschließlich der Inhalt des festgestelltermaßen auf der Grundlage der Broschüre Beilage ./1 erteilten "Ausleseauftrages" vom 4.April 1984 maßgebend. Der Ansicht der Vorinstanzen, aus dem Inhalt der Broschüre Beilage ./1 ergebe sich bei ihrer Auslegung nach der Übung des redlichen Verkehrs, daß der erteilte "Ausleseauftrag" auch die Pflicht des Beklagten zur Überprüfung der "Selbstauskunft" des Peter S*** durch Einholung von Referenzen und Aufforderung zur Vorlage des Leumundzeugnisses umfasse, kann nicht beigetreten werden. Anläßlich der seinerzeitigen Übergabe einer Ausfertigung der Broschüre Beilage ./1 hatte der Beklagte die Leistungen seines "Testpsychologischen Instituts" festgestelltermaßen dahin umschrieben, daß dieses Tests durchführe und dadurch alle Arbeiten des Aussuchens, Auswählens und Prüfens des Kandidaten erspart würde. Da der Beklagte somit ausdrücklich und ausschließlich auf "Tests" verwies, deren Vornahme die gesamte Auslesearbeit erspare, solche Tests aber begrifflich auf der Grundlage der unmittelbaren Untersuchung einer Person auf ihre subjektiven Eigenschaften und nicht an Hand allenfalls vorgelegter Personenbeschreibungen usw.

erfolgen (vgl. Brockhaus Enzyklopädie17, 18.Bd, S 583, wonach durch

den psychologischen Test "unter standardisierten Bedingungen eine

Verhaltensstichprobe des Untersuchten (Probanden) gewonnen wird, die

einen wissenschaftlich begründeten Rückschluß auf die individuelle

Ausprägung eines oder mehrerer psychischer Merkmale

gestattet ... Tests werden heute ... in nahezu allen

Anwendungsbereichen der Psychologie verwendet ..., besonders

in ... der Eignungsdiagnostik (Berufsberatung, Personalauslese in

Wirtschaft, Verwaltung ...") war diese Grenze der angebotenen Ausleseund Prüftätigkeit aus seiner Erklärung objektiv erkennbar. Es lag demnach insoweit objektiv kein Anhaltspunkt dafür vor, der Beklagte würde außer der Person der Kandidaten selbst auch noch deren privates und berufliches Vorleben untersuchen. Das dieses Aussuchen, Auswählen und Prüfen der Bewerber auf Testuntersuchungen beschränkt war, hat der Geschäftsführer der klagenden Partei auch klar erkannt, denn er bekundete in seiner Parteienvernehmung (ON 7, AS 24), er habe mit dem Beklagten vor der gegenständlichen Auftragserteilung "über die Vorgangsweise des Instituts des Beklagten gesprochen" und dieser habe erklärt, daß sein Institut Tests mache, und diese Vorgangsweise des Instituts die ganze Arbeit des Aussuchens, Auswählens und Prüfens des Kandidaten ersparen würden. Im übrigen ist auch darauf zu verweisen, daß der Beklagte bereits früher für die klagende Partei mehrfach Stellenbewerber getestet und begutachtet hat.

Somit war die klagende Partei bei der sodann am 4.April 1984 erfolgten Erteilung des "Ausleseauftrages" über die Art der Auslesetätigkeit des "Testpsychologischen Instituts", nämlich die Vornahme von Tests, bereits allgemein informiert. Im besonderen richtete sich der Inhalt dieses "Ausleseauftrages" aber nach den in der festgestelltermaßen dem Vertrag zugrundegelegten Broschüre hiefür enthaltenen Einzelbestimmungen, aus welchen insbesondere wiederum die Grenzen der Prüfungstätigkeit des "Testpsychologischen Institutes" abzuleiten waren.

Der mit "Ausleseauftrag" überschriebene Teil der Broschüre lautete:

"Die Suche nach einem Mitarbeiter, dessen fachliche und persönliche Qualitäten den Anforderungen der vorgesehenen Position entsprechen, kann viel Zeit beanspruchen. Unser Angebot, das den gesamten Ablauf der Personalsuche und Personalauslese umfaßt, ist deshalb das am häufigsten gewählte unserer Leistungspalette:

Erstellen eines Konzeptes zur Suche von geeigneten Kandidaten, das verschiedene Strategien umfassen kann: Insertion, Durchkämmen des Stellenmarktes, ...

An die Vorselektion wird eine komplette Auslese angeschlossen. Alle Bewerber werden interviewt und getestet, wobei die Zahl der Kandidaten, die einer Testung unterzogen werden, nicht limitiert ist. Psychologen begutachten die in Frage kommenden Bewerber. Sie erhalten alle Informationen und Unterlagen wie beim Einzeltest. Wiederholung der Aktion bis zur erfolgreichen Besetzung. ... 10 bis 12 Tage nach Erscheinen des Inserates erhalten Sie die Gutachten. In Einzelfällen kann eine Vorauswahl schon vorher erfolgen.

Vorteile für Sie:

Wir übernehmen die gesamte Vorgangsweise der Personalaussuche

und Auslese für Sie.

Eine unbegrenzte Anzahl von Bewerbern wird mit objektiven Methoden getestet.

Aufgrund unserer weitverzweigten Kontakte erreicht Ihr Stellenangebot eine große Anzahl von fachlich qualifizierten Bewerbern.

Garantie: Für den Fall, daß innerhalb von 6 Monaten nach seiner Einstellung unser Bewerber den Anforderungen Ihres Auftrages nicht entspricht, suchen wir bis zur neuerlichen Besetzung der Position ohne Honorarkosten weiter."

In diesem "Ausleseauftrag" wird somit die Übernahme des gesamten Ablaufes ("gesamte Vorgangsweise") der Personalsuche und Personalauslese in ganz bestimmter Weise angeboten. Es wird ganz genau dargelegt, worin diese so bezeichnete "komplette Auslese" besteht, nämlich darin, daß nach einer Vorselektion sämtliche auftretenden Bewerber, also eine unbeschränkte Anzahl, interviewt, mit objektiven Methoden getestet und von Psychologen begutachtet werden, und der Auftraggeber sodann "alle Informationen und Unterlagen wie beim Einzeltest" erhält.

Der Ausdruck "Übernahme des gesamten Ablaufes der Personalsuche und Personalauslese" wird demnach sogleich - der Begriff der "Personalauslese" als solcher ist kein feststehender, sondern kann die grob überprüfende Auswahl bis hin zur Präsentation lediglich des (nach allenfalls vom Dienstgeber aufgetragenen oder diesem vom Begutachter bekanntgegebenen Untersuchungskriterien ermittelten) besten und somit eines einzigen Bewerbers meinen - völlig klar im Sinne der Übernahme der vorgenannten Tätigkeiten definiert. Geprüft wird also ausschließlich die Eignung der Bewerber für den bestimmten Posten auf Grund ihrer besonderen durch die Testergebnisse erkennbaren Persönlichkeitseigenschaften, hier z.B. des überdurchschnittlich guten Rechenvermögens des Peter S***, nicht jedoch z.B. auf Grund ihrer speziellen Fachkenntnisse, weil es hiezu bereits jeweils eines Experten, hier z.B. eines Buchprüfers, bedürfte und ebensowenig aufgrund ihres Vorlebens, das nur durch Recherchen außerhalb des Testverfahrens ermittelt werden könnte. Die klagende Partei hat auch selbst gar nicht behauptet, sie habe auf Grund der Angaben des Beklagten der Ansicht sein dürfen, daß durch die mit den Bewerbern durchgeführten Tests auch ein betrügerisches Vorleben des Bewerbers verifiziert würde; vielmehr vertrat sie selbst den Standpunkt, daß das Vorleben des Peter S*** durch Einholung von Referenzen und eines Leumundszeugnisses hätte überprüft werden müssen. Für eine derartige Überprüfung gaben die Ausführungen in der Broschüre aber nicht den geringsten Anhaltspunkt. Der Inhalt des im "Ausleseauftrag" bezogenen Einzeltests wird in der Broschüre wie folgt umschrieben:

... Ein Psychologe führt ein erstes Gespräch mit dem Kandidaten, der einen umfangreichen Personalbogen ausfüllt, und vermerkt seine persönlichen Eindrücke über den Bewerber in einem Interviewmemo. Der Bewerber unterzieht sich einer drei- bis vierstündigen Eignungstestung ...

Wir werten die Rohergebnisse per Computer aus und erhalten so komplette Ergebnisse.

In Abstimmung mit den Anforderungen der jeweiligen Position wird ein Gutachten erstellt. Dieses enthält neben dem Personalbogen und dem Interviewmemo den Computerausdruck der Ergebnisse und eine zweiseitige Interpretation ...

Sie erhalten das Gutachten zwei bis drei Tage nach dem Testtermin ...

Vorteile für Sie:

Der psychologische Test weist Sie auf Stärken bzw. Schwächen des (zukünftigen) Mitarbeiters hin ... Personalentscheidungen müssen Sie nun nicht mehr nur aufgrund persönlicher Eindrücke treffen, sondern Sie können sich auf objektive Kriterien stützen und somit Ihre Entscheidungen auch besser verantworten".

Wie beim "Ausleseauftrag" ist demnach auch bei dem einen Bestandteil desselben bildenden "Einzeltest" die Tätigkeit des "Testpsychologischen Instituts" genau umschrieben. Es ergibt sich daraus eindeutig, daß eine persönliche Untersuchung und Begutachtung des Bewerbers durch einen Psychologen mit Hilfe von Testmethoden erfolgt und die dabei gewonnenen Unterlagen dem Auftraggeber lt werden. Davon, daß sonstige Überprüfungen der Bewerber stattfänden, insbesondere auch, daß der von jedem Bewerber ausgefüllte Personalbogen überprüft und von Dritten stammende, subjektive Beschreibungen über ihn (Referenzen, Leumundszeugnis) eingeholt würden, ist somit weder beim "Ausleseauftrag" noch beim "Einzeltest" die Rede. Im Personalbogen ist jedoch die Frage "Gibt es Informationen, die ein Dienstgeber bei Eintritt erfahren sollte?" sowie eine Spalte "Persönliche Bemerkungen (Wünsche, Sperrvermerke, Referenzen ...)" enthalten. Diese Frage wurde von Peter S*** mit "nein" beantwortet und die Spalte unausgefüllt gelassen. Somit konnte die klagende Partei aus dem Personalbogen das Fehlen von Referenzen unmittelbar ersehen.

In der 20-seitigen Broschüre wird schließlich darauf verwiesen, daß das Institut mit psychodiagnostischen Verfahren arbeitet und durch Tests die Eigenschaftsdimensionen von Menschen erfaßt werden können, daß das Institut durch sein Leistungsangebot auf wichtige "Hilfsmittel des Personalmanagement" aufmerksam machen will, daß das Gutachten den Anforderungen der "Personalberatung" angepaßt ist, daß "Personalentscheidungen" von Dienstgeber nun nicht mehr auf Grund persönlicher Eindrücke getroffen werden müssen und schließlich, daß trotz Anwendung der neuesten Methoden auch das Testverfahren nur in bestimmtem Ausmaß Aussagen erlaubt und das Testergebnis ein momentanes Zustandsbild bietet, daß keineswegs Anspruch auf Vollkommenheit erhebt.

Auf Grund der konkreten Darstellung des Inhaltes der vom Beklagten bei einem erteilten "Ausleseauftrag" zu erbringenden Leistungen in der die Vertragsgrundlage insgesamt bildenden Broschüre Beilage ./1 ist für eine gesonderte, nach der Übung des redlichen Verkehrs vorzunehmende Auslegung der (isolierten) Erklärung derart, daß der Beklagte "den gesamten Vorgang der Personalsuche und Personalauslese" übernehme, kein Raum. Der Geschäftsführer der klagenden Partei mußte nach dem gesamten Vertragsinhalt die dargestellten Grenzen der vertraglichen Leistungen des Beklagten kennen und durfte daher nicht darauf vertrauen, daß über diese Vertragspflichten hinaus weitere Überprüfungen der Bewerber stattgefunden hätten. Wenn sich die klagende Partei über den Inhalt des von ihr mit dem Beklagten auf der Grundlage der Angaben in der Broschüre geschlossenen Begutachtungsvertrages nicht genau informierte, so hat sie diesen Umstand allein zu vertreten. Da ihr im Rahmen der Auslese durch den Beklagten schließlich neun Bewerber als grundsätzlich geeignet empfohlen worden waren, lag es an ihr, aus dieser so verstandenen "Auslese" die Auswahl zu treffen und die in jedem Personalbüro sodann üblichen Überprüfungen des ausgewählten Bewerbers vorzunehmen. Für den Beklagten bestand dagegen keine Pflicht, auf das Fehlen von Überprüfungen besonders hinzuweisen. Das Fehlen von Referenzen bzw. eines Leumundszeugnisses des Peter S*** war bei Durchsicht der der klagenden Partei vom Beklagten übermittelten Unterlagen über diesen Bewerber sofort feststellbar, sodaß er auch mit einem Irrtum der klagenden Partei nicht rechnen mußte. Der Hinweis, die dem Auftraggeber innerhalb 10 bis 12 Tagen nach Insertion übermittelten Unterlagen umfaßten auch einen Personalbogen, in welchem der Bewerber wichtige persönliche und berufliche Angaben mache, ließ auch die mangelnde Überprüfung der Angaben des Peter S*** in dem von ihm ausgeführten Personalbogen ohne weiteres erkennen. Da dem Beklagten, der die Tests festgestelltermaßen sachgemäß durchführte - ein Beweis der fachlichen Unrichtigkeit des Gutachtens wurde nicht angeboten - somit kein Verstoß gegen Vertragspflichten zur Last gelegt werden kann, kommt eine Haftung seinerseits für den der klagenden Partei durch Peter S*** zugefügten Schaden von vornherein nicht in Betracht. Die vorliegende Schadenersatzklage war daher in Abänderung der vorinstanzlichen Urteile

(§ 519 Abs. 2 letzter Satz ZPO) ohne weiteres abzuweisen. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.