TE OGH 1989/4/27 7Ob536/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz, Dr.Warta, Dr.Egermann und Dr.Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I*** I*** Export Gesellschaft mbH, Karlsruhe 21, Durmersheimerstraße 57, vertreten durch Dr.Christoph Rogler, Rechtsanwalt in Steyr, wider die beklagte Partei Hans B*** Gesellschaft mbH & Co KG, Steyr, Pachergasse 17, vertreten durch Dr.Ronald Klimscha, Rechtsanwalt in Steyr, wegen DM 8.303,88 sA, infolge Rekurses beider Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 11.November 1988, GZ 5 R 72/88-29, womit das Urteil des Kreisgerichtes Steyr vom 3. März 1988, GZ 1 Cg 81/85-23, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Dem Rekurs der klagenden Partei wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache dahin zu Recht erkannt, daß das Urteil des Erstgerichtes mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, daß es zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei DM 8.303,88 im Schillinggegenwert zum Devisenkurs der Wiener Börse am Zahlungstag samt 11 % Zinsen vom 7.1.1984 bis 20.8.1986 und 8,5 % Zinsen seit 21.8.1986 sowie die mit S 39.734,55 bestimmten Verfahrenskosten (darin enthalten S 6.316 Barauslagen und S 3.038,05 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Das Mehrbegehren von 1 % Zinsen vom 7.1.1984 bis 20.8.1986 und von 3,5 % Zinsen ab 21.8.1986 aus DM 8.303,88 sowie 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen wird abgewiesen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 19.015,15 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten S 5.000 Barauslagen und S 1.835,65 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei bestellte bei der klagenden Partei 12 Bauernstuben, 8 Tellerborde und 4 Eckhänger zum Preise von insgesamt DM 19.432. Vereinbart war Lieferung "frei Haus, verzollt - sollte die Verzollung mehr wie 1 % kosten - sonst Rückfrage". Die Lieferung erfolgte am 9.12.1983 mit einem Fahrzeug der klagenden Partei, dessen Laderaum vom Zollamt Karlsruhe-Rheinhafen mit einer Zollplombe versehen war. Bei Ankunft im Zentrallager der beklagten Partei wurde vom Lenker des Fahrzeugs die Zollplombe entfernt und die Ware übergeben. Ursprungsland der Möbel war Rumänien. Aufgrund einer Selbstanzeige der beklagten Partei vom 14.12.1983 wurde ihr mit Bescheid vom 6.2.1984 wegen erstmaliger vorschriftswidriger Verfügung über eine einfuhrzollpflichtige zollhängige Ware als wäre sie im freien Verkehr eine Abgabenschuld von S 54.155 (S 22.848 Zoll, S 29.817 Einfuhrumsatzsteuer, S 428 Außenhandelsförderungsbeitrag und S 1.062 Säumniszuschlag) vorgeschrieben. Der Antrag der beklagten Partei vom 28.12.1983 auf Erteilung einer Einfuhrbewilligung wurde mit Bescheid des Bundesministeriums für Handel, Gewerbe und Industrie vom 1.2.1984 abgewiesen. Die Möbel wurden von der beklagten Partei im März 1984 weiterverkauft. Die Bezahlung der Rechnung der klagenden Partei erfolgte abzüglich des nunmehr von der klagenden Partei begehrten Restbetrages.

Die beklagte Partei behauptet, es sei ihr von der klagenden Partei anläßlich des Abschlusses des Kaufvertrages zugesichert worden, daß Italien das Ursprungsland der Möbel sei. Durch die vertragswidrige Lieferung von Möbeln mit Ursprungsland Rumänien und die Öffnung der Zollplombe durch den Lenker der klagenden Partei seien der beklagten Partei die Abgabenschuld, Barauslagen und ein frustrierter Werbeaufwand von insgesamt DM 8.303,88 entstanden. Diese Unkosten habe die klagende Partei zu tragen. Es sei vorgesehen gewesen, mit anderen Möbelhändlern einen Gemeinschaftsprospekt für die Werbung herauszubringen. Im Hinblick darauf, daß die anderen Möbelhändler, die auch Möbel bei der klagenden Partei bestellt hatten, die aus Rumänien stammenden Möbel nicht übernommen hätten, habe der Gemeinschaftsprospekt nicht realisiert werden können. Das Erstgericht erkannte mit dreigliedrigem Urteil, daß die Klagsforderung mit DM 8.303,88 zu Recht und die Gegenforderung in dieser Höhe nicht zu Recht bestehe. Es sprach demgemäß der klagenden Partei DM 8.303,88 samt stufenweisen Zinsen zu. Ein Zinsenmehrbegehren wies das Erstgericht (rechtskräftig) ab. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes wurde anläßlich der Verkaufsgespräche weder vom Geschäftsführer der klagenden Partei noch von einem Angestellten erklärt oder auch nur angedeutet, daß die Möbel aus Italien oder aus einem Ursprungsland im EWG-Raum stammen. Es wurde darüber nicht gesprochen, daß die Möbel nicht aus sogenannten Drittländern, etwa aus Ostblockstaaten als Ursprungsland stammen dürfen.

Die Sendung an die beklagte Partei wurde beim Zollamt Karlsruhe-Rheinhafen zum gemeinschaftlichen Versandverfahren angemeldet. In dem Anmeldeformular wurde als Versandland Deutschland und als Ursprungsland Rumänien angegeben. Als Dieter H***, der Lenker des Fahrzeugs der klagenden Partei, mit der Sendung beim Zentrallager der beklagten Partei ankam, übergab er eine Durchschrift der Anmeldung zum gemeinschaftlichen Versandverfahren samt Lieferschein dem Leiter des Zentrallagers, Alois F***. Da die Lieferung in der Kartei des Zentrallagers nicht erfaßt war, fragte Alois F*** beim Leiter der Einkaufsabteilung der beklagten Partei, Peter S***, telefonisch an. Dieser sagte ihm, daß es sich um eine Sammelbestellung handelt und die Ware übernommen werden kann. Alois F*** erklärte daraufhin dem Lenker des Fahrzeugs, daß abgeladen werden kann und die beklagte Partei selbst verzollt. Dieter H*** entfernte die Zollplombe und lud die Ware ab. Am 13.12.1983 wies Peter S*** den Geschäftsführer der klagenden Partei, Josef O***, telefonisch auf die Zollprobleme wegen des Ursprungslandes Rumänien hin. Er meinte, daß für die beklagte Partei insofern eine Chance bestehe, als der Lenker der klagenden Partei ohne Zustimmung der beklagten Partei den Laderaum des Fahrzeugs geöffnet und abgeladen habe. Er stellte eine Selbstanzeige und die Belastung der klagenden Partei mit diversen Kosten in Aussicht. Bei diesem Telefonat oder bei einem folgenden Telefonat bot der Geschäftsführer der klagenden Partei an, die Ware zurückzunehmen. Der Geschäftsführer der klagenden Partei ging als Ergebnis dieser Telefonate auch davon aus, daß die gesamte Ware zurückzuholen sein werde. Am 21.12.1983 richtete die klagende Partei an die beklagte Partei ein Fernschreiben folgenden Inhalts: "Nach nochmaliger intensiver Überprüfung der Zollangelegenheit teilen wir Ihnen mit, daß wir die Bauernstuben nur nach österreich liefern können, wenn uns eine Einfuhrgenehmigung von österreich vorliegt. Eine andere Möglichkeit ist vollkommen ausgeschlossen....Wir bedauern dies sehr, sehen aber als beste Lösung nur noch, daß Sie den Vertrag annullieren. Wegen der bereits gelieferten Bauernstuben möchte wir Sie bitten, uns mitzuteilen, ob Sie diese dennoch einführen können oder ob wir diese im Januar wieder abholen sollen."

Nach diesem Fernschreiben kam es zunächst zu keinen weiteren Kontakten zwischen den Streitteilen, weil die Rechnung inzwischen bezahlt worden war. Erst im Jänner 1984 kam es im Wege der spezifischen Zahlungsabwicklung zwischen den Streitteilen (im Wege der V***) auf Veranlassung der beklagten Partei zu einer Stornierung der Zahlung. Auf eine daraufhin von der klagenden Partei gerichtete Anfrage, ob die Ware zurückgeholt werden kann, teilte die beklagte Partei mit, daß die Ware bereits weiterverkauft worden sei. In der Folge wurde dann die Rechnung nach Abzug des nunmehr eingeklagten Betrages von der beklagten Partei neuerlich (im Wege der V***) bezahlt.

Nach der Ansicht des Erstgerichtes sei deutsches Sachrecht anzuwenden. Die klagende Partei habe der beklagten Partei keine andere als die bestellte Ware geliefert. Es könnte aber in Betracht gezogen werden, ob nicht der Umstand, daß das Ursprungsland der Ware Rumänien gewesen sei, als Mangel im Sinne des § 377 HGB zu qualifizieren sei. Nach § 377 Abs 2 HGB gelte jedoch die Ware als genehmigt, wenn der Käufer den Mangel nicht unverzüglich anzeige. Eine solche unverzügliche Anzeige sei hier nicht erfolgt, sodaß die Ware mit dem Ursprungsland Rumänien jedenfalls als genehmigt gelte. Davon abgesehen käme hier § 464 BGB zur Anwendung, wonach dem Käufer Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche nur zustünden, wenn er im Falle der Annahme einer mangelhaften Sache, obschon er den Mangel kenne, sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Annahme vorbehalten habe. Ein solcher Vorbehalt hinsichtlich des Ursprungslandes sei hier nicht erfolgt.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil, soweit es nicht in seinem das Zinsenmehrbegehren abweisenden Teil als unangefochten in Rechtskraft erwachsen war, unter Rechtskraftvorbehalt auf und trug dem Erstgericht nach Verfahrensergänzung eine neue Entscheidung auf. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer einwandfreien Beweiswürdigung. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, daß der Kaufvertrag der Streitteile Waren betroffen habe, deren Einfuhr nach dem österreichischen AußHG bewilligungspflichtig sei. Nach § 2 Abs 1 AußHG, dessen inländische Eingriffsnormen unabhängig vom Schuldstatut nach ihrem eigenen Anwendungswillen zu befolgen seien, gelten Rechtsgeschäfte, zu deren Durchführung eine Aus- oder Einfuhrbewilligung erforderlich sei, kraft Gesetzes als unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, daß die Bewilligung erteilt werde. Mit der Versagung der Einfuhrbewilligung durch das Bundesministerium für Handel, Gewerbe und Industrie sei die Bedingung ausgefallen, sodaß ein wirksames Rechtsgeschäft zwischen den Streitteilen nicht bestehe. Daraus folge, daß die klagende Partei keinen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises habe. Die klagende Partei habe aber auch vorgebracht, daß die beklagte Partei durch den Verkauf der Möbel die für den Fall der Verweigerung der Einfuhrbewilligung vereinbarte und von ihr auch angebotene Rücknahme der Möbel vereitelt habe. Dieses Vorbringen könne dahin verstanden werden, daß die klagende Partei einen auf Wertersatz gerichteten Rückabwicklungsanspruch geltend mache, dessen Höhe aber nicht mit der restlichen Kaufpreisforderung gleichzusetzen sei. Auf diesen Rückabwicklungsanspruch sei deutsches Sachrecht anzuwenden. Danach könne die vor Bedingungseintritt erbrachte Leistung kondiziert werden. Da die Rückstellung der Sache infolge des Verkaufes der Möbel durch die beklagte Partei unmöglich sei, stehe der klagenden Partei ein Anspruch auf Wertersatz zu. Hiebei sei es unerheblich, ob die Unmöglichkeit auf Zufall oder auf Verschulden des Empfängers beruhe. Anders sei dies bei der verschärften Haftung nach den §§ 818 Abs 4, 819 und 820 BGB. Nach der früher herrschenden Ansicht sei der gemeine Wert, der objektive Verkehrswert zu ersetzen. Ein Anspruch auf Gewinnersatz bestehe nicht, während der Schuldner die Erwerbsunkosten wie Fracht, Zölle, Steuern und Werbungskosten in Abzug bringen könne. Dagegen sei unter Hinweis auf § 818 Abs 3 BGB eingewendet worden, daß wenn dem Bereicherungsschuldner gestattet werde, sich bei Veräußerung unter dem Wert auf den Wegfall der Bereicherung zu berufen, dem Bereicherungsgläubiger die Möglichkeit gegeben sein müsse, einen eventuell erzielten Mehrerlös abzuschöpfen. Zu begrenzen sei diese Verpflichtung zur Herausgabe des rechtsgeschäftlich erzielten Gegenwertes mit der Höhe der ursprünglichen Gegenleistung. Dieser Ansicht sei zu folgen. Es wäre ein Wertungswiderspruch, dem Bereicherungsschuldner zur Gänze den Gewinn aus dem unwirksamen Geschäft zu belassen, dem Bereicherungsgläubiger hingegen bloß den Ersatz des objektiven Wertes zuzuerkennen und ihm zusätzlich die Erwerbsunkosten aufzuerlegen. In den Fällen verschärfter Haftung, also insbesondere, wenn der Empfänger Kenntnis vom Fehlen des Rechtsgrundes gehabt habe oder wenn die Beteiligten den Eintritt des bezweckten Erfolges als ungewiß angesehen hätten, hafte der Bereicherungsschuldner für Schadenersatz und für die tatsächlich gezogenen oder schuldhaft nicht gezogenen Nutzungen, während er nur noch Anspruch auf Ersatz notwendiger Aufwendungen und dies nur nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag habe. Ein Anspruch auf Zinsen bestehe nur in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes. Eine höhere Verzinsung scheide selbst dann aus, wenn der rechtsgrundlosen Vermögensverschiebung ein Handelsgeschäft zugrunde liege. All diese Fragen seien im erstinstanzlichen Verfahren unerörtert geblieben. Das Erstgericht werde daher die Sache im aufgezeigten Sinn mit den Parteien zu erörtern und die Parteien zu einem entsprechenden Vorbringen anzuleiten haben. Da es an einem wirksamen Vertrag fehle, seien Mängelfolgeschäden, wie sie die beklagte Partei bisher als Abzugspost geltend gemacht habe - eine prozessuale Aufrechnungseinrede sei entgegen der Annahme des Erstrichters nicht erhoben worden - begrifflich auszuschließen. Sollte die beklagte Partei weiterhin Aufwendungen wie Erwerbsunkosten oder ähnliches dem Anspruch der klagenden Partei engegensetzen, werde sie zu einem diesbezüglichen, detaillierten Vorbringen anzuleiten sein. Der gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Rekurs der beklagten Partei ist nicht berechtigt, dem Rekurs der klagenden Partei kommt hingegen Berechtigung zu.

Auszugehen ist davon, daß der Kaufvertrag der Streitteile Waren betraf, deren Einfuhr nach dem österreichischen AußHG der behördlichen Bewilligung bedurfte. Nach § 2 Abs 1 AußHG gelten Rechtsgeschäfte, zu deren Durchführung eine Einfuhrbewilligung erforderlich ist, als unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, daß die Bewilligung erteilt wird. Beizupflichten ist dem Berufungsgericht darin, daß diese Eingriffsnorm unabhängig vom Schuldstatut zu befolgen ist (Schwimann in Rummel ABGB Rz 11 vor § 35 IPRG) und daß infolge Versagung der Einfuhrbewilligung der Kaufvertrag unwirksam ist (JBl.1967, 477). Zutreffend hat das Berufungsgericht daraus gefolgert, daß der klagenden Partei nur ein Rückabwicklungsanspruch zusteht. Die Rechtsansicht der klagenden Partei, daß dieser Rückabwicklungsanspruch, entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes, nach österreichischem Sachrecht zu beurteilen sei, beruht auf der Rechtslage vor dem IPRG. Der § 46 Satz 2 erster Halbsatz IPRG unterstellt nunmehr Rückabwicklungsansprüche aus unwirksamen Schuldverhältnissen akzessorisch dem Sachstatut, das das zugrunde gelegte Rechtsverhältnis beherrscht. Dieser Regelung liegt die Erwägung des Gesetzgebers zugrunde, daß die Rechtsordnung, die das der Leistung zugrunde liegende Rechtsverhältnis beherrscht, auch im Interesse des inneren Entscheidungseinklangs am besten geeignet ist, über eine allenfalls notwendig werdende Rückabwicklung zu entscheiden (784 BlgNR 14.GP 59). Sie unterscheidet sich wesentlich von dem den von der klagenden Partei zitierten älteren Entscheidungen zugrundeliegenden Vernichtungsstatut, wonach die konkret für das Scheitern des Schuldverhältnisses verantwortliche Rechtsordnung zur Anwendung kommen soll (Schwimann, Grundriß des internationalen Privatrechts 152, insbesondere Anm.7). Die Lösung der Rechtsanwendungsfrage durch das Berufungsgericht ist daher zu billigen.

Nach deutschem Recht kann eine vor Bedingungseintritt erbrachte Leistung jedenfalls bei Bedingungsausfall gemäß § 812 Abs 1 BGB kondiziert werden (MünchKomm-Westermann2 § 158 Rz 40 mwN; Soergel-Mühl11 § 812 Rz 196). An die Stelle des Anspruchs auf Herausgabe des Erlangten tritt ein Anspruch auf Wertersatz, wenn die Herausgabe des Erlangten wegen dessen Beschaffenheit (objektive Unmöglichkeit) oder aber auch wegen subjektiven Unvermögens, wie zB wegen Veräußerung der Sache, nicht möglich ist (Palandt48 896; Larenz, Schuldrecht II Besonderer Teil12 573; MünchKomm-Lieb2 § 818 Rz 28; Soergel-Mühl11 § 818 Rz 37; Staudinger-Lorenz12 § 818 Rz 21). Im vorliegenden Fall ist gar nicht strittig, daß die beklagte Partei zur Rückstellung der Möbel infolge Weiterveräußerung außerstande ist und daß der klagenden Partei nur eine Geldforderung zusteht. Es besteht auch kein Streit über die Höhe dieser Geldforderung. Es bedarf daher keiner Erörterung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Bereicherungsgläubiger nur Anspruch auf Ersatz des gemeinen Wertes oder auch Anspruch auf Ersatz des vom Bereicherungsschuldner erzielten Mehrerlöses hat. Streit besteht zwischen den Parteien lediglich darüber, ob die beklagte Partei berechtigt war, bestimmte ihr aus der ohne außenhandelsrechtliche Bewilligung erfolgten Einfuhr der Möbel entstandene Erwerbsunkosten sowie einen frustrierten Werbeaufwand von der Forderung der klagenden Partei in Abzug zu bringen. Die beklagte Partei hat sich zwar auf eine Zusicherung der klagenden Partei berufen, Ursprungsland der Möbel sei Italien, eine solche Zusicherung wurde von den Vorinstanzen aber verneint. Im Rahmen der allseitigen rechtlichen Beurteilung (vgl Fasching IV 41) hat das Berufungsgericht aber zu Recht auch die Frage erörtert, ob der beklagten Partei ein Anspruch auf Abzug der Unkosten nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zukommt. Nach § 818 Abs 3 BGB ist die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Diese Bestimmung ermöglicht es nach herrschender Ansicht dem Bereicherungsschuldner, ihm im Zusammenhang mit dem rechtsgrundlos Erlangten entstandene Vermögensnachteile dem Bereicherungsgläubiger gegenüber in Abzug zu bringen (MünchKomm-Lieb aaO Rz 54; Soergel-Mühl aaO Rz 57). Als solche Vermögensnachteile werden unter anderem auch Aufwendungen angesehen, die der Schuldner zum Zwecke des Erwerbes auf sich nehmen mußte (Erwerbsunkosten), wie etwa Zölle und Werbungskosten (MünchKomm-Lieb aaO Rz 61; Larenz aaO 577). Nach herrschender Ansicht können aber nur solche Vermögensnachteile abgezogen werden, die der Bereicherungsschuldner im berechtigten Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbes gemacht hat (Soergel-Mühl aaO; Staudinger-Lorenz aaO Rz 38; Larenz aaO). Nach § 448 Abs 1 BGB, der dem Art.8 Nr.19 der 4.EVHGB entspricht, fallen die Kosten der Abnahme der Ware dem Käufer zur Last. Zu diesen Kosten gehören insbesondere auch die am Ablieferungsort auflaufenden Einfuhrzölle und die Kosten einer Einfuhrlizenz (Palandt aaO 491; Soergel-Huber11 § 448 Rz 28; Kramer in Straube HGB 871 Rz 4 zu Art.8 Nr.19 4.EVHGB; Aicher in Rummel ABGB Rz 24 zu § 1062). Es ist im vorliegenden Fall nicht strittig, daß durch die die Verzollung betreffende Klausel im Auftrag, Beilage 3, nur insofern eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarung getroffen wurde, als die mit der zollrechtlichen Abwicklung verbundenen Kosten bis zu einem Prozent vom Fakturenwert von der klagenden Partei zu tragen sind und daß diese Kosten von der klagenden Partei auch getragen wurden, im übrigen aber die Verzollung der beklagten Partei oblag. Ebenso wie der Käufer mangels einer anderslautenden Vereinbarung die durch den internationalen Charakter des Geschäftes verursachten Einfuhrzölle zu tragen hat, obliegt ihm auch die Beschaffung einer allenfalls erforderlichen Einfuhrbewilligung. Der Verkäufer hat nur jene Kosten zu tragen und nur jene Bewilligungen zu verschaffen, die durch die Ausfuhr verursacht werden. Die beklagte Partei hätte sich Klarheit verschaffen müssen, daß zur Einfuhr der Möbel eine behördliche Bewilligung erforderlich ist und sich eine solche Bewilligung auch rechtzeitig verschaffen müssen. Es hätte ihr aber auch bekannt sein müssen, daß ein Rechtsgeschäft. zu dessen Durchführung eine Einfuhrbewilligung erforderlich ist, als unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen gilt, daß die Bewilligung erteilt wird (vgl hiezu Bydlinski in Rummel ABGB Rz 3 zu § 2). Hier hat die beklagte Partei den Auftrag zur Lieferung unter Außerachtlassung der Bestimmungen des AußHG erteilt und konnte daher berechtigterweise nicht darauf vertrauen, daß ihr Erwerb ein endgültiger sein wird. Daraus folgt, daß die beklagte Partei die von ihr geltend gemachten Erwerbsunkosten von der Forderung der klagenden Partei nicht in Abzug bringen durfte. Sie hat auch jene Gebühren selbst zu tragen, die durch die unberechtigte Abnahme des Zollverschlusses - die Abnahme des Zollverschlusses ist gemäß § 114 Abs 8 ZollG dem Zollamt vorbehalten - entstanden sind. Die Ware wurde von der klagenden Partei mit einem ordnungsgemäßen Zollverschluß angeboten. Da die Verzollung der beklagten Partei oblag, hätte sie die notwendigen Vorkehrungen oder Anordnungen dafür treffen müssen, daß die Abnahme des Zollverschlusses nur unter der Mitwirkung der Behörde erfolgt. Solche Vorkehrungen oder Anordnungen wurden von der beklagten Partei nicht getroffen, ihr Lagerleiter erklärte vielmehr nach Rückruf beim Einkaufsleiter dem Lenker der klagenden Partei, daß abgeladen werden könne. Der klagenden Partei kann es daher nicht als Verschulden angelastet werden, wenn ihr Lenker die Zollplombe entfernte.

Demgemäß ist dem Rekurs der klagenden Partei Folge zu geben und das Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen. Die beklagte Partei hat jedoch, worauf schon das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat, eine prozessuale Aufrechnungseinrede nicht erhoben, sodaß die Form eines dreigliedrigen Urteils verfehlt war. Darauf war bei Wiederherstellung des Ersturteils Bedacht zu nehmen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.