TE OGH 1989/4/27 8Ob576/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Schwarz und Dr. Graf als Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Johann A***, Kaufmann,

6250 Breitenbach Nr. 94, vertreten durch Dr. Herwig Fuchs, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die Gegner der gefährdeten Partei

1.)

Konrad K*** AG, CH-8105 Regensdorf 1, Althardstraße 147,

2.)

Konrad K*** AG, Gesellschaft mbH, 6020 Innsbruck, Stafflerstraße 18, 3.) Klaus H***, Steuerberater,

6020 Innsbruck, Stafflerstraße 18, alle vertreten durch Dr. Ivo Greiter, Dr. Franz Pegger und Dr. Stefan Kofler, Rechtsanwälte in Innsbruck, und 4.) Josef P***, Transportunternehmer, 6020 Innsbruck, Tiergartenstraße 131, vertreten durch Dr. Richard Larcher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung infolge Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 14. Februar 1989, GZ 1 a R 11/89-12, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Telfs vom 14. Dezember 1988, GZ 1 Nc 62/88-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die gefährdete Partei hat den Erst- bis Drittantragsgegnern je 1/3 der mit S 21.429,36 bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (einschließlich S 3.571,56 Umsatzsteuer) und dem Viertantragsgegner die mit S 17.857,80 bestimmten Kosten (einschließlich S 2.976,30 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die zu HRA 3993 des Handelsregisters beim Landesgericht Innsbruck protokollierte Konrad K*** AG & Co KG wurde am 9. Oktober 1985 amtswegig gelöscht. Komplementär dieser Kommanditgesellschaft war die Zweitantragsgegnerin. Diese (protokolliert zu HRB 2046 des Landesgerichtes Innsbruck) wurde am 23. September 1987 aufgelöst und befindet sich derzeit im Liquidationsstadium. Kommanditisten der aufgelösten KG waren zuletzt die Erstantragsgegnerin und der Drittantragsgegner. Die "Konrad K*** AG & Co KG" ist noch Eigentümerin der Liegenschaft in EZ 2101 II KG Zirl, bestehend aus dem Grundstück Nr. 529/2 mit einem Flächenausmaß von 5490 m2. Alleiniger Geschäftsführer der Zweitantragsgegerin ist der Drittantragsgegner. Alleinige Gesellschafterin der Zweitantragsgegnerin ist die Erstantragsgegnerin.

Die gefährdete Partei beantragte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahin, daß ihren Gegnern verboten werde, die Liegenschaft EZ 2101 II KG Zirl, bestehend aus dem Grundstück Nr. 529/2 samt Montagehalle und Eisenbaracke zu veräußern, zu belasten oder zu verpfänden. Außerdem wird die bücherliche Anmerkung dieses Veräußerungs-, Belastungs- und Verpfändungsverbotes begehrt und beantragt, den Gegnern zu verbieten, die Herausgabe des entsprechenden Ranganmerkungsbeschlusses des Bezirksgerichtes Telfs geltend zu machen. Dem genannten Gericht möge aufgetragen werden, den Ranganmerkungsbeschluß nicht an die Antragsgegner oder dem Zustellungsbevollmächtigten Dr. Heitzmann auszufolgen, sondern diesen Beschluß zu verwahren. Die einstweilige Verfügung werde bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreites auf Einhaltung des Kaufvertrages vom 12. Oktober/16. Oktober 1987 bzw. bis zum 30. Juni 1989 bewilligte; der gefährdeten Partei möge eine Frist zur Einbringung der Klage gegen die Gegner bis 15. März 1989 (bzw. 15. April 1989) gewährt werden. Zur Begründung ihres Antrages brachte die gefährdete Partei vor:

Im Jahre 1987 hätten Verhandlungen zwischen ihr und einem Realitätenvermittlungsbüro wegen Ankaufs der Liegenschaft der Konrad K*** AG GmbH & Co KG stattgefunden. Ein erstes Kaufangebot sei von der Konrad K*** AG nicht angenommen worden. Am 12. Oktober 1987 hätte eine weitere Besprechung stattgefunden. Dabei sei ein zweites Kaufangebot von der gefährdeten Partei und einem Vertreter der I*** Realitätenvermittlungs GmbH unterfertigt worden. Dieses Kaufangebot habe folgende Bedingungen vorgesehen:

"Der Anbotsteller bietet den umseitigen Kaufpreis von

S 3,2 Millionen zu folgenden Zahlungskonditionen:

1. Anzahlung: S 500.000,- bie Vertragsabschluß zur

treuhändigen Verfügung des Vertragsanwaltes.

2.

Finanzierung: S 2,7 Millionen Fremdwährungsdarlehen über österreichisches Bankinstitut. Mit entsprechender Darlehenszusage wird dieses Kaufangebot rechtsverbindlich.

3.

Der Verkäufer bestätigt die pfandlastenfreie Übergabe zur uneingeschränkten Gewerbenutzung des Käufers".

Dieses zweite Kaufangebot sei am 16. Oktober 1987 von der Erstantragsgegnerin angenommen worden. Am 22. Oktober 1987 sei die Liegenschaft von Ing. Herbert K***, einem gerichtlich beeideten Sachverständigen für das Bauwesen, über Auftrag der gefährdeten Partei besichtigt und geschätzt worden. Mit dem angenommenen Kaufangebot und dem Schätzungsgutachten habe sich die gefährdete Partei znr Handels- und Gewerbebank in Innsbruck begeben und eine Finanzierungszusage erbeten. Vom zuständigen Kreditreferenten sei die gefährdete Partei darüber aufgeklärt worden, daß die Grundbuchssituation mit dem Kaufangebot nicht in Einklang zu bringen sei. Im Angebot sei der Kaufgegenstand mit "Industrieprojekt K*** Halle laut Angebot" umschrieben worden, die Einlagezahl habe jedoch mit dem Grundbuchsstand nicht übereingestimmt. Im Angebot habe es sich um die EZ 1182 II KG Zirl gehandelt, tatsächlich sei aber die EZ 2101 II KG Zirl gemeint gewesen. Weiters sei im Grundbuch die Konrad K*** AG & Co KG als bücherliche Eigentümerin eingetragen; das Kaufangebot vom 16. Oktober 1987 sei aber lediglich von der "Konrad K*** AG" unterfertigt worden. Im Gutsbestand der EZ 2101 II KG Zirl sei nur das Grundstück Nr. 529/2 eingetragen und nicht - wie im Angebot - auch jenes mit der Nr. 529/3. Schließlich sei im Kaufvertrag die pfandlastenfreie Übergabe vereinbart worden. Von der Bank sei darauf hingewiesen worden, daß im C-Blatt der EZ 2101 II KG Zirl Pfandrechte über S 6,000.000,- eingetragen seien und die Kaufsumme von 3,2 Millionen nicht ausreiche, um die besicherten Darlehen und Kredite abzudecken. Es sei auch eine uneingeschränkte Gewerbenutzung nicht möglich, weil das Kaufobjekt von zwei Bestandnehmern benützt werde. Von der Bank sei der gefährdeten Partei geraten worden, diese Probleme vorerst zu klären, weil eine Finanzierungszusage unter diesen Umständen nicht ratsam sei. Trotzdem sei die gefährdete Partei von der "I*** Realitätenvermittlungs Gesellschaft mbH" mit Schreiben vom 26. November 1987 aufgefordert worden, einen unterfertigten Kaufvertrag und eine entsprechende Darlehenszusage zur Erfüllung vorzulegen, widrigenfalls die Kaufzusage rückgängig gemacht werden müsse. Ein Schreiben der gefährdeten Partei, in welchem diese um nähere Aufklärung ersuchte, sei unbeantwortet geblieben. Der gefährdeten Partei gegenüber sei behauptet worden, sie habe vom Kauf Abstand genommen. Mittlerweile habe der Viertantragsgegner die Liegenschaft um 3,2 Millionen S gekauft.

Ein Kaufvertrag sei aber auch mit der gefährdeten Partei abgeschlossen worden. Auf Grund dieses Kaufvertrages habe die gefährdete Partei Anspruch auf Übertragung des Eigentumsrechtes an der Liegenschaft und auf Unterfertigung eines zur grundbücherlichen Einverleibung des Eigentumsrechtes geeigneten Kaufvertrages. Dieser Anspruch bestehe gegenüber den Antragsgegnern, die nach der Löschung der Konrad K*** AG & Co KG im Handelsregister eine bürgerlich-rechtliche Gesellschaft und Eigentümer der genannten Liegenschaft seien. Es liege eine Doppelveräußerung der Liegenschaft vor, der Viertantragsgegner sei bösgläubig.

Mittlerweile habe der Viertantragsgegner gegen die Erst- bis Drittantragsgegner eine einstweilige Verfügung erwirkt, weil die Liegenschaft auch einem dritten Interessenten angeboten worden sei. Es bestehe daher für die gefährdete Partei auch die Gefahr, daß der Übereignungsanspruch durch den Eigentumserwerb eines gutgläubigen Dritten vereitelt und dem Antragsteller damit ein unwiederbringlicher Schaden zugefügt werde. Die Erst- bis Drittantragsgegner hätten die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung erwirkt, die einzige Beschlußausfertigung sei auf Grund eines Beschlusses des Bezirksgerichtes Telfs in Stattgebung der beantragten einstweiligen Verfügung des Viertantragsgegners gerichtlich hinterlegt worden. Zwischenzeitlich hätten sich die Erst- bis Drittantragsgegner und der Viertantragsgegner geeinigt, sodaß Gefahr bestehe, daß die Liegenschaft tatsächlich veräußert werde und die gefährdete Partei einen unwiederbringlichen Schaden erleide. Im Falle einer Einigung der Gegner der gefährdeten Partei bestehe die drohende Gefahr, daß der Viertantragsgegner oder ein möglicher dritter Erwerber bei Aufhebung der einstweiligen Verfügung zu 1 C 1155/88 des Erstgerichtes von der einzigen Ausfertigung des Ranganmerkungsbeschlusses Gebrauch machen könne.

Das Erstgericht bewilligte die beantragte einstweilige Verfügung. Es nahm im wesentlichen den im Antrag behaupteten Sachverhalt als bescheinigt an. Auch die behauptete Gefährdung des Anspruches wurde vom Erstgericht als ausreichend bescheinigt angesehen.

Das Rekursgericht gab den Rekursen der Antragsgegner Folge und änderte die erstgerichtliche Entscheidung derart ab, daß es den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abwies. Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, S 300.000,- übersteigt. Es hielt der gefährdeten Partei entgegen, daß sie ihr Kaufangebot nur bedingt erstattet habe und daß die Bedingung für die Rechtswirksamkeit des Kaufangebotes, nämlich eine Darlehenszusage einer inländischen Bank betreffend ein Darlehen von S 2,7 Millionen, nicht eingetreten sei; daß der Eintritt der Bedingung von der Verkäuferseite wider Treu und Glauben vereitelt worden sei, habe die gefährdete Partei nicht behauptet. Der Anspruch der gefährdeten Partei auf Übergabe der Liegenschaft und auf Unterfertigung einer verbücherungsfähigen Urkunde sei daher nicht bescheinigt. Da keine Doppelveräußerung vorliege, könnten auch keine Schadenersatzansprüche gegenüber dem Viertantragsgegner bestehen. Diesem gegenüber liege auch keine Gefährdungsbescheinigung vor, weil keine Umstände behauptet würden, daß es der gefährdeten Partei nicht möglich wäre, die Liegenschaft im Falle der Veräußerung an ihn von diesem wieder zurückzuverlangen. Im übrigen sei noch immer die Konrad K*** AG GmbH & Co KG Eigentümerin der Liegenschaft. Da die Löschung derselben im Handelsregister nur rechtsbezeugend wirke, bleibe diese bis zur Vollbeendigung der Auseinandersetzung parteifähig; diese und nicht deren Kommanditisten wären daher verfügungsberechtigt. Die Zweitantragsgegnerin wäre zwar für die genannte GmbH & Co KG als Komplementärin durch ihre Geschäftsführer entscheidungsbefugt gewesen, doch sei der angebliche Kaufvertrag nur mit der Erstantragsgegnerin abgeschlossen worden, welcher keine Vertretungsbefugnis für die GmbH & Co KG zugestanden sei. Aus einem allenfalls mit dieser abgeschlossenen Kaufvertrag könne daher auch nur die Erstantragsgegnerin verpflichtet sein, nicht aber die übrigen Mitgesellschafter, sodaß diesen gegenüber auch aus diesem Grund kein Anspruch aus dem Vertrag bestehe. Die Erstantragsgegnerin wiederum sei nicht bücherliche Eigentümerin der Liegenschaft, so daß die Einverleibung eines Belastungs- und Veräußerungsverbotes auch aus diesem Grund nicht möglich ist. Schließlich könnte die Erstantragsgegnerin, die nur Kommanditistin der KG und nicht Eigentümerin der Liegenschaft ist, über die Liegenschaft gar nicht verfügen, so daß es zur Sicherung eines allfälligen Anspruches gegenüber der Erstantragsgegnerin der Einverleibung eines Belastungs- und Veräußerungsverbotes nicht bedürfe. Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Revisionsrekurs der gefährdeten Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß abzuändern und die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen. Die Antragsgegner beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Die Rechtsmittelwerberin stellt sich auf den Standpunkt, daß die grundsätzliche Darlehenszusage der "H***"-Bank bescheinigt sei; es sei nur die Aufklärung diverser Ungereimtheiten vorbehalten gewesen. Der Konsens der Parteien sei daher gegeben gewesen. Im übrigen bestünde zwischen den Erst- bis Drittantragsgegnern nach Löschung der Kommanditgesellschaft im Handelsregister eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes, so daß diese mit Recht in Anspruch genommen würde. Der Viertantragsgegner sei aber jedenfalls als schlechtgläubiger Zweitkäufer anzusehen.

Bevor auf die Argumente des Rechtsmittelwerbers eingegangen wird, ist zunächst zu klären, nach welcher Rechtsordnung das angebliche Titelgeschäft - der Kaufvertrag über die genannte Liegenschaft zwischen der gefährdeten Partei und der Erstantragsgegnerin - zu beurteilen ist. Erstere hat ihren Sitz in Österreich, letztere in der Schweiz. Wie der Obersten Gerichtshof in seiner Entscheidung EvBl 1985/117 = ZfRV 1986, 226 klarstellte, muß die Frage, wie das Eigentum an einer Liegenschaft erworben wird, von der Frage getrennt werden, nach welchen Gesetzen der Rechtsgrund und der persönliche Anspruch auf Übertragung des Eigentums zu beurteilen ist (vgl. Walker/Verdroß-Droßberg/Satter in Klang2 I/1, 233 hinsichtlich der Rechtslage vor dem 1. Jänner 1979). Auch nach den Bestimmungen des IPR-Gesetzes ist zwischen der dem "Belegenheitsstatut" des § 31 unterstehenden Beurteilung der Voraussetzungen und Wirkungen der sachenrechtlichen Rechtsänderung, wie etwa dem Erwerb des Eigentums (EB 784 BlgNR 14.GP, 46) und dem Bestand des schuldrechtlichen Grundverhältnisses, des Titels, zu unterscheiden, der - von der hier von den Parteien nicht behaupteten und mangels geeigneter Anhaltspunkte auch von Amts wegen (vgl. Schwimann in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 2 und Rz 3 zu § 35 IPR-G;

Duchek-Schwind, IPR, FN 2 zu § 2 IPR-G) nicht anzunehmenden Rechtswahl abgesehen - so wie bisher (EvBl 1951/256; SZ 43/171;

5 Ob 223, 224/70; JBl 1976, 639; EvBl 1977/66; 6 Ob 547/77) gesondert nach dem einschlägigen Schuldstatut zu beurteilen ist (EB 56; Schwind, Handbuch 270; Hoyer in ZfRV 1971, 294;

Duchek/Schwind aaO FN 1 zu § 31 IPR-G; Schwimann aaO Rz 3 zu § 31 IPR-G). Das der Eintragung eines erworbenen Eigentums an einer Liegenschaft zugrunde liegende Titelgeschäft (hier der Kaufvertrag) folgt eigenem Recht (Schwimann, IPR-Gesetz FN 1 zu § 31). Für die Beurteilung der Frage des Zustandekommens des Kaufvertrages zwischen den genannten Parteien gilt daher § 36 IPR-G. Danach sind gegenseitige Verträge, nach denen die eine Partei der anderen zumindest überwiegend Geld schuldet, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die andere Partei - im vorliegenden Fall die Verkäuferin, also die Erstantragsgegnerin - ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Niederlassung hat. Dies ist nach dem Vorbringen der gefährdeten Partei aber die Schweiz.

Allerdings sind die Regeln des schweizerischen Obligationenrechtes über das Zustandekommen eines Vertrages - und darum geht es primär bei der Bescheinigung des der beantragten einstweiligen Verfügung zugrunde gelegten Rechtsverhältnisses - in dem hier maßgeblichen Belang im wesentlichen gleich wie die des österreichischen Rechtes. Nach Art. 1 OR bedarf es zum Abschluß eines Vertrages der übereinstimmenden gegenseitigen Willensäußerung der Parteien. Nach Art. 151 Abs 1 OR ist ein Vertrag, dessen Verbindlichkeit vom Eintritt einer ungewissen Tatsache abhängig gemacht wird, als bedingt anzusehen. Unter "Bedingung" wird nach der Definition des Gesetzes eine ungewisse künftige Tatsache angesehen, von der die Verbindlichkeit (Art. 151 Abs 1 OR) oder die Auflösung (Art. 154 Abs 1 OR) eines Vertrages abhängig gemacht wird. Diese Abhängigkeit beruht auf Vereinbarung der Parteien (Gauch, Schluep, Jäggi, Schweizerische Obligationenrecht AT I2, Rz 2605 bis 06) und kann unter anderem auch eine Potestativbedingung, also eine "Willensbedingung" sein, die vom Willen der Vertragsparteien oder sonst eines am Geschäft beteiligten Dritten abhängt (Gauch, Schluep, Jäggi, aaO, Rz 2623 bis 24). Die Zulässigkeit der Bedingung steht in aller Regel nicht in Frage. Beim aufschiebend bedingten Geschäft wird das Geschäft erst dann voll wirksam, "wenn die Bedingung in Erfüllung geht", bis dahin besteht ein gewisser Schwebezustand (Gauch, Schluep, Jäggi, aaO, Rz 2632 bis 33 und Rz 2644, 2646), wobei jedoch ohne besondere Anhaltspunkte nicht angenommen werden kann, daß ein Kaufgeschäft unbegrenzte Zeit in Schwebe bleiben soll (Gauch, Rechtsprechung des Bundesgerichtes Vorb zu Art. 151 bis 157, 218).

Die Anwendung der dargelegten Grundsätze des Schweizerischen Obligationenrechtes auf den vorliegenden Fall läßt zunächst den Schluß zu, daß es sich bei der oben dargelegten Abrede, wonach mit entsprechender Darlehenszusage das von der gefährdeten Partei gestellte Kaufangebot rechtsverbindlich sein soll, um eine sogenannte "Willensbedingung" handelte, die zwar einerseits zulässig war, andererseits aber das gesamte angebotene Geschäft in Schwebe erscheinen ließ. Demgegenüber steht jedoch die gefährdete Partei sowohl nach ihrem Vorbringen zur Begründung der einstweiligen Verfügung als auch nach ihrem im Revisionsrekurs ausdrücklich dahin zusammengefaßten Vorbringen auf dem Standpunkt, daß der Kaufvertrag bereits wirksam zustande gekommen sei, weil "im Provisorialverfahren bescheinigt wurde, daß die H***-BANK als Hausbank der gefährdeten Partei grundsätzlich eine solche Darlehenszusage gegeben" habe (AS 108). Dies war jedoch nicht der Fall, vielmehr wurde der gefährdeten Partei (nach dem Bescheinigungsergebnis) bedeutet, "daß eine Finanzierungszusage unter diesen Umständen (gemeint waren überhöhte Belastung der Liegenschaft, ungeklärte Bestandfragen und dgl.) nicht ratsam sei".

Damit fehlt es aber an jeglicher Anspruchsgrundlage für die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung, weil diese - entgegen dem Bescheinigungsergebnis - zu Unrecht darauf gestützt wird, daß der Anspruch zufolge Eintritts der Bedingung für die Wirksamkeit der abgegebenen Offerte und infolge Annahme der Offerte durch den Vertragspartner bereits zu einem

unbedingten - nicht mehr in Schwebe befindlichen - geworden sei. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob zufolge der Erklärung der bezogenen Bank, daß die Finanzierungszusage unter den gegebenen Umständen nicht ratsam sei, sowie in Anbetracht des seit der Offerte verstrichenen langen Zeitraumes (vgl. hiezu Gauch, Schweizerisches Obligationenrecht aaO) und im Hinblick auch auf die Rücktrittserklärung der Erstantragsgegnerin überhaupt noch ein Schwebezustand besteht, weil es bereits an der Bescheinigung des behaupteten Anspruches mangelt. Das Rekursgericht hat daher mit Recht den allein darauf basierenden Antrag der gefährdeten Partei abgewiesen.

Da das vollständige Fehlen einer Bescheinigung des Anspruches auch nicht durch Sicherheitsleistung nach § 390 Abs 1 EO ersetzt werden kann (EvBl 1985/88; SZ 59/128 uza), konnte auch nicht unter Berücksichtigung einer allfälligen schadendeckenden Sicherheit in die Behandlung weiterer Fragen des Provisorialverfahrens, wie sie hier anstünden, eingetreten werden. Vielmehr haben bereits die dargelegten Grundsätze zur Folge, daß dem Revisionsrekurs der gefährdeten Partei der Erfolg zu versagen war.

Der Kostenausspruch beruht auf §§ 402, 78 EO und § 52 Abs 1 ZPO (3 Ob 596/80; 8 Ob 594/85).