TE OGH 1989/4/27 13Os46/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 27.April 1989 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Horak, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Lässig als Schriftführers in der Strafsache gegen Werner K*** wegen des Verbrechens der Brandstiftung nach § 169 Abs 1 StGB. und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengerichts vom 13.Februar 1989, GZ 13 Vr 2795/87-85, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gemäß § 285 i StPO. hat über die Berufung das Oberlandesgericht Graz zu entscheiden.

Gründe:

Werner K*** wurde des Verbrechens der Brandstiftung nach § 169 Abs 1 StGB. und des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB. schuldig erkannt und gemäß § 169 Abs 1 StGB. unter Anwendung von § 28 StGB. zu achtzehn Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Gemäß § 21 Abs 2 StGB. wurde der Angeklagte in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen.

K*** macht Nichtigkeit des letztgenannten Urteilsausspruchs aus § 281 Abs 1 Z. 5 und 11 StPO. geltend. Er hält die Gefährlichkeitsprognose für mangelhaft begründet (Z. 5) und eben deshalb auch eine für die Unterbringung maßgebende entscheidende Tatsache für offenbar unrichtig beurteilt (Z. 11, zweiter Fall). Die Erstellung der Gefährlichkeitsprognose ist nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre eine Ermessensentscheidung. Mit einer dagegen gerichteten Mängelrüge (Z. 5) wird kein formeller Begründungsfehler betreffend irgendwelche Tatsachenfeststellungen geltend gemacht, die dafür maßgebend sind, ob das Gericht durch die Entscheidung über die vorbeugende Maßnahme seine Befugnis überschritten hat (Z. 11, erster Fall; 13 Os 9/87 mit Literatur- und Judikaturzitaten). Die Erstellung der Gefährlichkeitsprognose kann aber auch nicht mit Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z. 11, zweiter oder dritter Fall, StPO. behaftet sein, weil davon nur Verstöße gegen zwingendes materielles Recht - ohne Ermessensspielraum bzw. in Überschreitung desselben - erfaßt werden (13 Os 28/89). Die Neufassung des § 435 Abs 2 StPO. durch das Strafrechtsänderungsgesetz 1987 hat keine Änderung der Rechtslage, sondern nur eine Anpassung derselben an die bereits herrschende Judikatur gebracht, welche schon bisher - nur - gegen ermessensentrückte Voraussetzungen einer Anstaltsunterbringung die Nichtigkeitsbeschwerde zuließ (Foregger-Serini4 Erl. III zu § 435 StPO., Mayerhofer-Rieder3 ENr. 34 zu § 21 StGB.). Die Nichtigkeitsbeschwerde entbehrt daher insgesamt einer gesetzmäßigen Ausführung und war deshalb gemäß § 285 d Abs 1 Z. 1 StPO. im Zusammenhalt mit § 285 a Z. 2 StPO. schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.