TE OGH 1989/5/18 7Ob552/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Kodek und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eva B***, Klavierlehrerin, Feldkirch, Alte Landstraße 9 b, vertreten durch Dr. Ernst und Dr. Günther Hagen, Rechtsanwälte in Dornbirn, wider die beklagte Partei Ing. Walter K***, Baumeister, Feldkirch, Lehenweg 11 b, vertreten durch Dr. Anna Jahn, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen S 72.663,68 s. A. und Feststellung (Gesamtstreitwert S 74.663,68), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 25.November 1988, GZ 4 R 249/88-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 13.Mai 1988, GZ 7 Cg 22/88-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Antrag der beklagten Partei auf Zuspruch von Kosten für das Revisionsverfahren wird abgewiesen.

Begründung:

Mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 6.6.1983 wurde die am 28.6.1971 zwischen der Klägerin und Prof. Walfried K*** geschlossene Ehe geschieden. Der Ehe entstammen drei Kinder, der am 29.11.1971 geborene Walfried, die am 20.2.1975 geborene Patrizia und der am 31.3.1976 geborene Michael. Im Jahre 1981 hat Prof. Walfried K*** die am 25.7.1968 geborene uneheliche Tochter der Klägerin, Ursula, adoptiert. Die elterlichen Rechte über die mj. Kinder stehen der Klägerin zu. In dem von der Klägerin angestrengten nachehelichen Aufteilungsverfahren begehrte sie unter anderem die Übertragung eines ihrem geschiedenen Ehemann gehörenden Hälfteanteils an der Liegenschaft EZ 655 KG Tisis. Diese Liegenschaft im Ausmaß von 626 m2 hatten die Ehegatten am 31.10.1973 je zur Hälfte aufgrund eines mit der Mutter des Ehemannes abgeschlossenen Schenkungsvertrages erworben und in der Folge darauf ein Einfamilienhaus errichtet. Mit Übergabsvertrag vom 30.11.1977 hatte die Klägerin ihren Hälfteanteil den vier Kindern zu gleichen Teilen übertragen, sich jedoch das lebenslängliche unentgeltliche Wohnungs- und Nutzungsrecht am Vertragsgegenstand vorbehalten.

Der Beklagte wurde im Aufteilungsverfahren zum Sachverständigen bestellt und es wurde ihm die Erstattung eines Gutachtens über den Wert der (ganzen) Liegenschaft aufgetragen. Der Beklagte ermittelte den Verkehrswert der Gesamtliegenschaft mit S 1,604.000. Aufgrund eines ihm in der Folge aufgetragenen Ergänzungsgutachtens ermittelte er ferner den Wert des Wohnungs- und Nutzungsrechtes der Klägerin mit S 664.000. Diese Werte wurden der Aufteilungsentscheidung zugrunde gelegt, sodaß sich ausgehend vom halben Wert der Liegenschaft von S 802.000, unter Berücksichtigung des Wertes eines Cembalos von S 50.000 und einer Lebensversicherung von S 142.000 und unter Bedachtnahme auf die von der Klägerin zu übernehmenden Lasten aus Krediten von S 197.000 eine Rechnungsgrundlage von S 1,461.000 ergab. Nach den insoweit unbekämpft gebliebenen Verfügungen des Erstgerichtes wurden der Klägerin Vermögenswerte von S 1,319.000 (darunter der halbe Liegenschaftsanteil), ihrem geschiedenen Ehemann hingegen Werte in Höhe von lediglich S 142.000 zugewiesen. Da der Klägerin nach billigem Ermessen 3/5 der Vermögensmasse und somit S

876.600 zukommen sollten, ihr Ehemann hingegen wertmäßig S 584.400 erhalten mußte, wurde vom Obersten Gerichtshof eine Ausgleichszahlung der Klägerin an ihren Ehemann von S 440.000 rein rechnerisch als zutreffend erkannt, dem Erstgericht jedoch eine Erörterung und Feststellungen über die Möglichkeit der Aufbringung dieser Ausgleichszahlung durch die Klägerin aufgetragen (8 Ob 522/85 und 8 Ob 536/86). Im fortgesetzten Verfahren schlossen die Klägerin und ihr geschiedener Ehemann am 13.11.1986 einen Vergleich, wonach u. a. der Klägerin der halbe Anteil ihres Ehemannes an der Liegenschaft übertragen wurde und die Klägerin sich zur Zahlung der auf der Liegenschaft sichergestellten Verbindlichkeiten und zur Leistung einer Ausgleichszahlung von S 440.000 sowie eines Kostenbeitrages von S 20.000 an ihren geschiedenen Ehemann verpflichtete. Aufgrund einer Beschwerde der Klägerin gegen die Honorarnote des Rechtsanwaltes Dr. Ingobert S***, der die Klägerin im Aufteilungsverfahren rechtsfreundlich vertrat, ermittelte der Ausschuß der Voralrberger Rechtsanwaltskammer ein angemessenes Honorar des Dr. Ingobert S*** von S 242.033,75. Als Bemessungsgrundlage wurde hiebei unter anderem der Wert der Liegenschaftshälfte mit S 802.000 und die Ausgleichszahlung von S 440.000 herangezogen.

Der Beklagte hat bei Ermittlung des Wertes der Liegenschaft einen sogenannten Mitbesitzerabschlag nicht vorgenommen. Die Klägerin erblickt in der Unterlassung eines solchen Abschlags einen Kunstfehler des Beklagten und begehrt den Ersatz des ihr dadurch verursachten Schadens, und zwar S 45.000 an höherer Ausgleichszahlung und S 27.663,68 an höheren Vertretungskosten. Mit ihrem Leistungsbegehren verband sie das Begehren auf Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für alle aufgrund von Fehlern der Schätzungsgutachten des Beklagten ihr in Zukunft noch entstehenden Schäden. Es sei noch nicht abzusehen, ob ihr durch den behaupteten Kunstfehler des Beklagten eine höhere Grunderwerbssteuer und eine höhere Eintragungsgebühr vorgeschrieben werde. Auch in Ansehung der Bewertung des Fruchtgenußrechtes seien dem Beklagten Kunstfehler unterlaufen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte über den oben wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt hinaus noch fest, daß bei Erstellung eines Sachverständigengutachtens zur Ermittlung des Wertes einer Liegenschaft oder eines Liegenschaftsanteils auf der Grundlage der anerkannten Regeln der Schätzwertermittlung ein sogenannter Mitbesitzerabschlag dann vorzunehmen ist, wenn die Liegenschaft nicht im Alleineigentum einer Person steht. Bei einer Eigentumsgemeinschaft ergeben sich zwangsläufig Erschwernisse in der Verwaltung und auch in der Verwertungsmöglichkeit. Die Höhe des Mitbesitzerabschlages richtet sich nach dem geringsten Miteigentumsanteil. Bei einem Anteil von 1/8 ist im allgemeinen ein Mitbesitzerabschlag von 14 %, bei einem Hälfteanteil hingegen nur von 11 % vom Verkehrswert der Liegenschaft angemessen. Ein Mitbesitzerabschlag ist dann nicht vorzunehmen, wenn die Veräußerung der Liegenschaft im konkreten Fall ohnedies zum Alleineigentum des Erwerbers führt.

Nach der Auffassung des Erstgerichtes habe der Beklagte zwar einen Kunstfehler zu vertreten, gleichwohl komme jedoch seine Haftung für den von der Klägerin behaupteten Schaden nicht in Betracht. Die Klägerin habe es nämlich unterlassen, den Mitbesitzerabschlag im Aufteilungsverfahren geltend zu machen, obwohl sie jedenfalls im zweiten Rechtsgang aufgrund eines von ihr in Auftrag gegebenen Gutachtens Kenntnis davon gehabt habe, daß ein Mitbesitzerabschlag angemessen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 60.000, nicht aber S 300.000 übersteigt, und erklärte die Revision mit der Begründung für zulässig, daß zur Frage, nach welchen Grundsätzen der Wert einer Liegenschaft im Aufteilungsverfahren nach den §§ 81 ff EheG zu ermitteln sei, widersprechende Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs vorlägen. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht im wesentlichen aus, daß nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs der Wert einer Liegenschaft im nachehelichen Aufteilungsverfahren mit dem Verkehrswert anzusetzen sei. Demgegenüber habe aber der Oberste Gerichtshof auch ausgesprochen, daß eine Wertermittlung unter Berücksichtigung des Ertragswertes etwa durch Mittelung der beiden Wertgrößen nicht unbillig sei. Herrschende Praxis sei es, bei Schätzungen von Liegenschaftsanteilen dem Umstand einer Miteigentumsgemeinschaft durch Vornahme entsprechender Abzüge Rechnung zu tragen. Führe jedoch die angestrebte Verfügung zum Alleineigentum des Erwerbers, sei ein Abschlag nicht vorzunehmen. Wirtschaftlich gesehen läge hier ein ähnlicher Fall vor, und es sei mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles (Miteigentum der Kinder, die mit der Klägerin im Haus wohnen und lebenslängliches unentgeltliches Fruchtgenußrecht der Klägerin an den Miteigentumsanteilen der Kinder) die Unterlassung eines Abschlags vertretbar gewesen.

Die gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision der Klägerin ist unzulässig.

Der Oberste Gerichtshof ist an den Zulässigkeitsausspruch der zweiten Instanz nicht gebunden. der vom Berufungsgericht bezeichneten Rechtsfrage nach der im nachehelichen Aufteilungsverfahren zur Ermittlung des Wertes einer Liegenschaft anzuwendenden Wertermittlungsmethode (vgl. MietSlg.34.607; EFSlg.43.803 f) kommt hier keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. Strittig ist die Frage eines sogenannten Mitbesitzerabschlags bei der Wertermittlung eines Liegenschaftsanteils. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen ist ein angemessener Abschlag in einem solchen Fall zwar anerkannte Regel der Schätzwertermittlung (vgl. auch JBl.1983, 598 insbesondere 601), diese Regel gilt jedoch nicht ausnahmslos. Ob hier aufgrund der besonderen Umstände ein solcher Ausnahmefall vorlag und dem Sachverständigen deshalb und auch wegen der gerichtlichen Auftragserteilung zur Schätzung der ganzen Liegenschaft die Unterlassung eines Abschlags nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, bildet keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs.1 Z 4 ZPO, weil die Kasuistik des Einzelfalls eine beispielgebende Entscheidung ausschließt (8 Ob 79/85; 3 Ob 4,5/84). Hinsichtlich der Schätzung des Fruchtgenußrechtes fehlt es schon an konkreten Behauptungen über die angeblichen Kunstfehler des Beklagten.

Demgemäß ist die Revision zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Da der Beklagte die Unzulässigkeit der Revision nicht geltend machte, konnte die Revisionsbeantwortung einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Sinne des § 41 Abs.1 ZPO nicht dienlich sein.

Es steht ihm daher auch kein Kostenersatzanspruch zu.