TE OGH 1989/5/31 8Ob593/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Schwarz und Dr. Graf als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Nina-Maria M***, geboren am 11. November 1970, und der mj. Simone M***, geboren am 12. Juli 1973, infolge Revisionsrekurses des ehelichen Vaters Lothar Max Karl M***, Kaufmann, 4020 Linz, Dametzstraße 15, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 17. April 1989, GZ 18 R 301/89-89, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Linz vom 22.Februar 1989, GZ 28 P 41/88-84, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluß ON 84 wies das Erstgericht den Antrag des Vaters, den für seine Kinder mj. Nina-Maria M***, geboren am 10. November 1970, und mj. Simone M***, geboren am 12.Juli 1973, mit bisher monatlich je S 3.300 zu leistenden Unterhaltsbeitrag ab 1. Februar 1989 auf monatlich je S 2.500 herabzusetzen, ab. Es vertrat die Ansicht, daß seit der letzten Unterhaltsfestsetzung im Jahre 1988 keine Veränderung der Verhältnisse eingetreten sei, welche die Neubemessung rechtfertigen könne. Der Vater sei nach seinen eigenen Angaben nach wie vor in dem mit der Vermögensverwaltung befaßten Betrieb seiner Freundin beschäftigt. Der Gehaltsauskunft über ein Monatseinkommen von netto S 8.000 sei bereits anläßlich der letzten Unterhaltsfestsetzung vom Rekursgericht kein Glauben geschenkt worden und es sei offenkundig, daß der Vater aus den von ihm angegebenen, weiters ausgeübten Tätigkeiten Einkommen beziehe. Sollte er aber diese Tätigkeiten tatsächlich ohne Entgelt ausüben, so könne dies nicht zu Lasten der Kinder gehen.

Das Rekursgericht bestätigte den erstgerichtlichen Beschluß. Es verwies darauf, daß der Vater zum Monatseinkommen von S 8.000 selbst weiteres "Zusatzeinkommen" zugebe, im übrigen aber gemäß § 140 ABGB "nach Kräften" zum Unterhalt seiner Kinder beitragen müsse. Aus den Ausführungen des Vaters selbst ergebe sich zwingend, daß er es wegen seiner Schulden von angeblich S 6,000.000 und der Pfändung auf das Existenzminimum vorsätzlich unterlasse, einem ihm zumutbaren und möglichen Erwerb nachzugehen. Bei entsprechendem Einsatz sei dem Vater die Erzielung eines Einkommens von monatlich S 15.000 möglich. Da er selbst zugebe, auf die Erzielung weiterer Einkünfte zu verzichten, liege ein klassischer Fall für die Anwendung der sogenannten Anspannungstheorie vor.

Gegen die Entscheidung zweiter Instanz erhebt der Vater einen beim Erstgericht zu Protokoll gegebenen Revisionsrekurs und beantragt, seinem Herabsetzungsbegehren stattzugeben. Zur Begründung führt er aus, daß er im Frühjahr 1981 aus der Strafhaft entlassen worden sei und seither Schwierigkeiten bei der Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses habe. Er sei daher bei jemandem beschäftigt, der seine Vergangenheit kenne, ihn aber nicht ganztägig beschäftigen könne, sondern ihm nur die Möglichkeit gebe, "nicht auf die Arbeitslosenunterstützung angewiesen zu sein". Aus diesen Gründen hätten die Vorinstanzen die Anspannungstheorie zu Unrecht angewendet.

Gemäß § 14 Abs. 2 AußStrG sind Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz über die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche unzulässig. Nach der ständigen Rechtsprechung (EFSlg. 34.994; SZ 53/54; 5 Ob 602/80; ÖAmtsvd 1985, 23; 1 Ob 642/87 uva) betrifft die Frage der Zumutbarkeit einer (weiteren) Erwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen - und damit der Erzielung eines (höheren) Einkommens - nach der sogenannten Anspannungstheorie die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen und gehört daher zum Fragenkomplex der Unterhaltsbemessung. Die Ausmittlung des Unterhaltsbetrages auf Grund eines nicht festgestellten tatsächlichen, sondern bloß als erzielbar angenommenen Einkommens ist daher in dritter Instanz nicht anfechtbar (6 Ob 514/85). Auch die Frage, ob eine wesentliche, die Unterhaltsneubemessung rechtfertigende Änderung der Verhältnisse seit der letzten Unterhaltsfestsetzung eingetreten ist, stellt eine solche der Unterhaltsbemessung dar (1 Ob 515/86; 2 Ob 542/88; 7 Ob 532/89 ua). Vorliegendenfalls haben die Vorinstanzen zugrundegelegt, daß der Vater bei Anspannung seiner Kräfte in der Lage sei, ein Einkommen zu erzielen, das ihm die Leistung der festgesetzten Unterhaltsbeiträge gestattet. Somit ist der Revisionsrekurs gemäß § 14 Abs. 2 AuStrG unzulässig und war demgemäß zurückzuweisen.