TE OGH 1989/5/31 6Ob609/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hubert W***, Hauseigentümer, Alserbachstraße 26, 1090 Wien, vertreten durch Dr. Manfred Melzer, Dr. Erich Kafka, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Ivanka V***-Z***, Choreografin, Graf Starhemberggasse 2b, 1040 Wien, vertreten durch Dr. Edwin Morent, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 22. März 1989, GZ 48 R 634/88-15, womit der Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 30. Juni 1988, GZ 45 C 380/88-5, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Es wird dem Rekurs Folge gegeben, der angefochtene Beschluß aufgehoben und dem Rekursgericht eine neuerliche Entscheidung über den Rekurs aufgetragen.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Auf Antrag des Klägers, der vorgebracht hatte, der Aufenthalt der Beklagten sei nicht feststellbar, bestellte das Erstgericht für die Beklagte Dr. Wolfgang W*** zum Kurator und stellte diesem die für den 31. August 1988 erfolgte Aufkündigung am 8. Juli 1988 zu. Der Kurator erhob fristgerecht Einwendungen.

Am 2. September 1988 brachte Dr. Edwin M*** als Bevollmächtigter der Beklagten einen Rekurs gegen die Kuratorbestellung ein. Daraufhin enthob das Erstgericht den Kurator.

Das Rekursgericht wies den Rekurs zurück. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 15.000,-, nicht aber S 300.000,-

übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nicht zulässig sei. Das Gericht zweiter Instanz führte aus, durch die Enthebung des Kurators sei das Rechtsschutzinteresse der Beklagten an der beantragten Erledigung ihres Antrages weggefallen.

Der von der Beklagten gegen den Beschluß des Rekursgerichtes gerichtete außerordentliche Rekurs ist zulässig und berechtigt. Richtig ist zwar, daß nach ständiger Rechtsprechung Voraussetzung für die Zulässigkeit jedes Rechtsmittels eine Beschwer ist, die noch im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel bestehen muß (JBl. 1967, 154, JBl. 1976, 438, JBl. 1988, 529 uva). Es mag durchaus Fälle geben, in welchen eine Beschwer gegen die Bestellung eines Kurators mit dessen Enthebung wegfällt (so etwa 6 Ob 208/64, 3 Ob 548/82). Bei Zustellung einer Aufkündigung an einen Kurator ist dies jedoch dann nicht der Fall, wenn eine spätere Zustellung an die Partei selbst (oder an deren Bevollmächtigten) gemäß § 563 ZPO nicht mehr rechtzeitig erfolgen könnte. Auch nach Enthebung des Kurators ist es daher von Bedeutung, ob dessen Bestellung und damit die Zustellung der Aufkündigung an diesen zu Recht erfolgt ist oder nicht.

Aus diesem Grunde war dem außerordentlichen Rekurs Folge zu geben und der angefochtene Beschluß aufzuheben, ohne daß es erforderlich gewesen wäre, auf das im Rekurs weiters vorgebrachte Argument hinsichtlich der Kuratorskosten einzugehen.

Der Ausspruch über die Rekurskosten beruht auf § 52 ZPO.