TE OGH 1989/6/6 2Ob80/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik, Dr.Vogel, Dr.Melber und Dr.Kropfitsch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kutju C***, Kaufmann, 1080 Wien, Währinger Gürtel 144/5, vertreten durch Dr.Dieter B*** und Dr.Wolfram T***, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei E*** A*** V***-AG, 1010 Wien,

Rotenturmstraße 16-18, vertreten durch Dr.Oswald Karminski-Pielsticker, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 200.000,-- s. A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 7.Juli 1988, GZ 15 R 127/88-73, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 16.März 1988, GZ 4 Cg 702/85-68, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben; das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind als weitere Kosten des Berufungsverfahrens zu behandeln.

Begründung:

Am 22.12.1981 wurde der vom Kläger bei der A*** Gesellschaft mbH geleaste PKW Maserati Quatroporte mit dem behördlichen Kennzeichen W 411.171 aus dem Verschulden des Lenkers eines bei der Beklagten haftpflichtversicherten Kraftfahrzeugs schwer beschädigt. Im Verfahren 39 Cg 752/82 des Landesgerichts für ZRS Wien wurde die Frage der Reparaturkosten einer endgültigen Klärung zugeführt. Die Klagslegitimation stützte der Kläger auf eine Ermächtigung des Leasinggebers vom 5.7.1982, nach der er gemäß Punkt VII seiner Allgemeinen Mietbedingungen die aus dem Schadensfall vom 22.12.1981 resultierenden Ansprüche im eigenen Namen und auf eigene Kosten gegenüber dem Schädiger und dessen Haftpflichtversicherung gerichtlich oder außergerichtlich geltend machen konnte. Im vorliegenden Verfahren begehrte der Kläger im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zuletzt die Zahlung von S 200.000,-- samt 13,5 % Zinsen seit 19.5.1982 als Ersatz seiner Mietwagenkosten und brachte, soweit noch von Bedeutung, vor, er habe mit der Beklagten einen Haftpflichtversicherungsvertrag in der Variante B ohne Zusatzvereinbarung der Prämienherabsetzung gegen Ersatzwagenverzicht geschlossen, sodaß er berechtigt sei, für die Dauer der Unbenutzbarkeit des Maserati Quatroporte einen Mietwagen in Anspruch zu nehmen.

Die Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete ein, sie habe zwar unpräjudiziell für ihren Rechtsstandpunkt Mietwagenkosten in Höhe von S 117.994,-- angewiesen, dem Kläger stünden aber überhaupt keine Mietwagenkosten zu, weil er im Unfallszeitpunkt weder Halter noch Eigentümer des Maserati gewesen sei und überdies nach dem Schadensereignis nicht die Absicht gehabt habe, den Leasingvertrag fortzusetzen.

Im ersten Rechtsgang hat das Erstgericht dem Klagebegehren mit S 104.452,-- s.A. stattgegeben und das Mehrbegehren von S 95.548,-- s. A. abgewiesen. Der dagegen erhobenen Berufung beider Parteien gab das Oberlandesgericht Wien mit Entscheidung vom 6.11.1986, ON 53, Folge; es hob das Urteil ON 47 auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht führte aus, daß der Leasingnehmer in der Regel nur mittelbar Geschädigter sei. Vorliegend habe der Leasinggeber die ihm erwachsenen Ansprüche aus dem Schaden vom 22.12.1981 an den Leasingnehmer abgetreten; dem Leasinggeber sei nur dann ein Schaden entstanden, wenn er sich entgegen sonstiger Übung dazu bereit erklärt habe, dem Leasingnehmer für den Fall des Nutzungsentgangs des geleasten Fahrzeugs ohne weiteres Entgelt einen Leihwagen unter der Bedingung zur Verfügung zu stellen, daß der Leasingnehmer die Kosten der Haftpflichtvariante B trage. Im vorliegenden Fall habe der Kläger nun behauptet, den Nutzungsentfall des Leasingfahrzeugs durch den Abschluß eines Haftpflichtversicherungsvertrags mit der Versicherungsvariante B sowie eines Vollkaskoversicherungsvertrags versichert, sohin von den im Punkt VII/1 und VII/5 genannten Möglichkeiten Gebrauch gemacht zu haben. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren in Ausübung seiner Prozeßleistungspflicht zu prüfen haben, ob die Versicherung des Maserati in der behaupteten Variante im Einverständnis mit dem vormaligen Leasinggeber durch den Kläger erfolgte und welche Risken bzw Interessen die Beklagte versichert hat.

Im zweiten Rechtsgang brachte der Kläger vor, daß es der Beklagten bekannt gewesen sei, daß der Maserati im Eigentum der A*** L*** GmbH. gestanden sei und daher der abgeschlossene Haftpflichtversicherungsvertrag nach Variante B nicht anders habe verstanden werden können, als daß sowohl nach dem Willen des Klägers als auch der Beklagten der Nutzungsausfall des Leasingfahrzeugs versichert haben werden sollen. Der Anspruch auf Ersatz der Mietwagenkosten stehe dem Kläger für jenen Zeitraum zu, in dem das Fahrzeug hätte reparariert werden können. Dabei stehe dem Kläger auch eine angemessene Überlegungsfrist zu. Es sei auch zu berücksichtigen, daß der Unfall sich unmittelbar vor den Weihnachtsfeiertagen des Jahres 1981 ereignet habe. Es sei die gesamte Entwicklung vom Schadenseintritt bis zur Ersatzleistung durch den Kläger maßgebend, nicht bloß die Reparaturzeit allein. Die fiktive Reparaturdauer sei ab jenem Zeitpunkt zu berechnen, in dem die Schadensfeststellung durch die Beklagte vorgenommen und eine Mitteilung über den Betrag, den sie zu zahlen bereit gewesen wäre, erfolgt wäre. Zusammenfassend brachte der Kläger schließlich am 11.2.1987 noch vor, im Hinblick darauf, daß der Beklagten bekannt gewesen sei, daß es sich beim gegenständlichen Fahrzeug um ein Leasingfahrzeug gehandelt habe, und daß vom Leasinggeber dem Kläger freigestellt worden sei, auch einen Haftpflichtversicherungsvertrag Variante B abzuschließen, habe dies vom Leasinggeber, von der Beklagten und vom Kläger nicht anders verstanden werden können, als daß dem Kläger für den Fall des Nutzungsentgangs des geleasten Fahrzeugs ohne weiteres Entgelt ein Mietwagen zur Verfügung gestellt werden, weil er die Kosten für die Haftpflichtversicherungsvariante B selbst habe tragen müssen. Die Beklagte bestritt und wendete ein, daß der Kläger zum Auflaufen der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Mietwagenkosten überhaupt nicht genötigt gewesen wäre, sollte eine Vereinbarung existieren, wonach der Leasinggeber zur kostenlosen Zurverfügungstellung eines Mietwagens verpflichtet sei. Der Leasinggeber habe aber keinen Mietwagen zur Verfügung gestellt. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Außer Streit steht nunmehr

1) daß die Beklagte im Rahmen des Haftpflichtversicherungsvertrags ihres den Unfall verschuldenden Versicherungsnehmers für die Folgen des Unfalls vom 22.12.1981 haftet, bei welchem der klägerische PKW Maserati W 411.171 beschädigt wurde;

2) daß der gegenständliche Haftpflichtversicherungsvertrag nach Variante B ohne Zusatzvereinbarung der Prämienherabsetzung gegen Ersatzwagenverzicht geschlossen wurde, daß also der Kläger keine Erklärung abgegeben hat, im Schadensfall auf ein Ersatzfahrzeug zu verzichten. Im übrigen traf das Erstgericht zusätzlich zu den im ersten Rechtsgang getroffenen, noch folgende ergänzende Feststellungen:

Punkt VII/5 des Leasingvertrags vom 23.6.1980 (./L), abgeschlossen zwischen dem Kläger und der A*** Auto Leasing GmbH lautet: "Sollte der Mieter im Einzelfall nach vertraglicher Vereinbarung mit dem Vermieter Versicherungen selbst abschließen, so ist er an die im Absatz 1 bezeichneten Haftpflicht- und Vollkaskoversicherungsarten gebunden." Im Abs 1 sind eine Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von S 14,000.000,-- und eine Vollkaskoversicherung mit Selbstbeteiligung für jedes Schadensereignis von 5 % vom Schadensbetrag, mindestens 50 % von der Jahresprämie festgelegt. Punkt VII/2 lautet: "Der Mieter ist verpflichtet, alle Rechte aus den vorgenannten Versicherungen an den Vermieter auf dessen Verlangen abzutreten. Der Mieter ist vorbehaltlich des jederzeitigen Widerrufs ermächtigt und verpflichtet, die dem Vermieter zu übertragenden Rechte im eigenen Namen und auf eigene Kosten auszuüben, insbesondere die Schadensabwicklung in Abstimmung mit dem Vermieter und mit den betroffenen Versicherungsgesellschaften vorzunehmen."

Der Kläger unterfertigte dazu folgende Zusatzklausel "Eigenversicherung":

Der Leasingnehmer hat für einen entsprechenden Versicherungsschutz für das Leasingfahrzeug zu sorgen und dies dem Leasinggeber durch Übergabe einer Kopie des Autohaftpflichtversicherungsantrags sowie einer Vinkulierungserklärung des Kaskoversicherers zugunsten des Leasinggebers innerhalb von 14 Tagen nach Übernahme des Fahrzeugs nachzuweisen. Im Fall des Verzugs durch den Leasingnehmer kann der Leasinggeber auf Gefahr und Kosten des Leasingnehmers eine ihm geeignet erscheinende Versicherungsdeckung veranlassen. Insoweit die Versicherungsdeckung vom Leasingnehmer selbst durchgeführt wird, bevollmächtigt ihn der Leasinggeber schon jetzt, in jedem Fall Schadensabwicklung auf eigene Rechnung vorzunehmen. Eine erlöste Wertminderung ist aber jedenfalls an den Leasinggeber abzuführen. Sollten die Ansprüche geschädigter Dritter aus einem Schadensfall durch den Haftpflichtversicherer nicht gedeckt sein, ist der Leasingnehmer verpflichtet, den Leasinggeber in vollem Umfang schad- und klaglos zu halten."

Der Kläger vereinbarte aber nicht mit dem Leasinggeber, daß ihm, dem Kläger, im Schadensfalle vom Leasinggeber ein Mietwagen als Ersatzfahrzeug, sei es gegen Kostenersatz, sei es kostenlos, zur Verfügung gestellt werde.

Am 2.3.1981 beantragte der Kläger im Wege des Versicherungsmaklers "A***, V***.MAKLER GmbH & Co KG" eine Neufassung der bisherigen Haftpflichtversicherung für das gegenständliche Fahrzeug (W 411.171). Zuvor (23.6.1980 bis 4.2.1981) war dem Fahrzeug die Nummer W 331.344 zugewiesen gewesen. Mit Schreiben vom 20.3.1981 wurde dem Leasinggeber von der Z***-K*** V*** AG mitgeteilt, daß das Fahrzeug verkauft worden und daher die Vinkulierung aufgehoben sei. Tatsächlich war das Fahrzeug jedoch nicht verkauft, sondern nur eine zeitlang abgemeldet worden, und zwar vom 5.2.1981 bis 2.3.1981. Mit dem Antrag auf Kraftfahrversicherung vom 2.3.1981 (./10) an die Beklagte benatragte der Kläger ua eine Haftpflichtversicherung nach Variante A mit Jahresprämie S 6.636,--, vinkuliert zugunsten des Leasinggebers. Später rief der Kläger jedoch nochmals beim Geschäftsführer der Maklerfirma, Hans A***, und auch bei der Beklagten an und teilte mit, daß er eine Haftpflichtversicherung nach Variante B wünsche. Daraufhin wurde dem Kläger von der Beklagten die Neufassung der Polizze Nr 190-392444 (./C') vom 21.10.1981 ausgestellt, lautend auf den Versicherungsnehmer Kutju C***, vereinbarte Vertrausdauer vom 2.3.1981 bis 1.4.1991, Geltung des Inhalts der Urkunde ab 6.4.1981, versichertes Fahrzeug PKW Maserati W 411.171, FGNr AM 330490028 206 LKW, 5 PL, BJ 80, Haftpflichtversicherung mit Jahresnettoprämie S 7.631,--, Versicherungssummen für Personen- und Sachschäden Pauschal S 20,000.000,-- Variante B ohne Zusatzvereinbarung der Prämienherabsetzung gegen Ersatzwagenverzicht. Daß der Kläger ein Einverständnis mit dem Leasinggeber bezüglich der von ihm nunmehr gewählten Haftpflichtversicherungsvariante B herbeigeführt hätte, steht nicht fest.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, daß der Kläger nicht klagslegitimiert sei, weil es zu keinem Einverständnis zwischen ihm und der vormaligen Leasinggeberin gekommen sei, ihm für den Fall des Nutzungsentfalls des geleasten Fahrzeugs unentgeltlich ein Mietfahrzeug zur Verfügung zu stellen.

Infolge Berufung des Klägers änderte das Gericht zweiter Instanz das Urteil des Erstgerichts im Sinne des Zuspruchs von S 184.295,83 s. A. und Abweisung des Mehrbegehrens von S 15.704,17 s.A. ab; es sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei, und führte aus, nach der Außerstreitstellung habe der Kläger einen Haftpflichtversicherungsvertrag nach der Variante B ohne Zusatzvereinbarung der Prämienherabsetzung gegen Ersatzwagenverzicht geschlossen, demnach gegenüber der Beklagten eine Erklärung abgegeben, im Schadensfall auf ein Ersatzfahrzeug zu verzichten. Daß der Beklagten bewußt war, daß es sich bei dem solchermaßen versicherten Maserati Quatroporte um ein Leasingfahrzeug handelte, ergebe sich aus der im Rahmen der Beweiswürdigung getroffenen Feststellung, die Vinkulierung zugunsten des Leasinggebers sei bereits bei Antragstellung auf Versicherung des Maserati bei der Beklagten gestellt worden. Da der Leasinggeber diese Form der mit ihm vereinbarten Eigenversicherung angenommen hat, könne es dahingestellt bleiben, ob dem Kläger die Forderung für Mietwagenkosten aus eigenem Recht zustehe oder ob er diesbezüglich Zessionar der Leasinggeberin sei, da dessen Annahme der Vinkulierungserklärung des Klägers die Rechtszuständigkeit des Leasingnehmers voraussetze. Es sei demnach von der grundsätzlichen Legitimation des Klägers auszugehen, den Ersatz der Mietwagenkosten gegen die Beklagte geltend zu machen. Die übrigen Ausführungen betreffen die Höhe der geltend gemachten Mietwagenkosten. Gegen das Urteil des Berufungsgerichts wendet sich die Revision der Beklagten aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Revision zuzulassen und das Urteil des Berufungsgerichts im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Kläger hat in der ihm gemäß § 508 Abs 2 ZPO freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt, die außerordentliche Revision nicht zuzulassen, allenfalls dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und im Sinne ihres Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Die Revisionswerberin führt aus, in der bekämpften Entscheidung sei die Aktivlegitimation des Klägers abweichend von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes angenommen worden, obwohl der Kläger bloß Leasingnehmer des beschädigten Fahrzeugs gewesen sei und somit an der beschädigten Sache nur obligatorische Rechte hatte. Das vorliegende Urteil könne sich bei seiner Rechtsauffassung nicht auf eine einzige höchstgerichtliche Entscheidung berufen, sodaß der Hinweis, wonach die Entscheidung mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes in Einklang stehe, unzutreffend sei. Diesen Ausführungen kommt im Ergebnis Berechtigung zu. Der Oberste Gerichtshof vertritt seit der in SZ 52/93 veröffentlichten Entscheidung, auf deren Begründung zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann, in ständiger Rechtsprechung die Rechtsansicht, daß es sich bei dem Schaden eines Leasingnehmers, den dieser infolge einer Beschädigung des Leasinggegenstands durch einen Dritten erleidet, um einen nicht ersatzfähigen Drittschaden handelt (SZ 56/199 = JBl 1985, 231; SZ 59/40 ua) und daß daher in derartigen Fällen Schadenersatzansprüche des Leasingnehmers gegen den Schädiger nur dann in Betracht kommen, wenn sie ihm vom Leasinggeber abgetreten wurden oder der Leasingnehmer derartige Schadenersatzansprüche des Leasinggebers im Sinne des § 1422 ABGB einlöst.

Dem wurde in der Lehre (Apathy, Die publizianische Klage 62 ff;

derselbe in JBl 1985, 233; Koziol, Haftpflichtrecht2 II 29 ff;

Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 22 zu § 1332) im wesentlichen mit dem Argument widersprochen, daß der Bestandnehmer Rechtsbesitzer sei, dem in Analogie zu § 372 ABGB petitorischer Schutz gegenüber Dritten gewährt werde. Folgerichtig sei der Mieter oder Leasingnehmer, soweit er Dritten gegenüber in Analogie zu § 372 ABGB berechtigt sei, als unmittelbar Geschädigter anzusehen. Der Schädiger greife nicht nur in das Eigentumsrecht des Vermieters oder Leasinggebers, sondern auch in die analog § 372 ABGB relativ dingliche Rechtsstellung des Rechtsbesitzers ein, dem auch Schadenersatzansprüche gegen den Störer zuerkannt werden müßten, weil dadurch, daß ihm Rechtsschutz gegenüber Dritten gewährt werde, eine Zuweisung des Vermögenswerts durch die Rechtsordnung erfolge und diese Zuweisung auch für den schadenersatzrechtlichen Schutz entscheidend sein müsse. Jeder Dritte, der entgegen dieser Zuweisung handle, verhalte sich rechtswidrig.

Diesen schon früher verwendeten Argumenten ist der Oberste Gerichtshof schon in der in SZ 23/191 veröffentlichten Entscheidung im wesentlichen mit der Begründung entgegengetreten, der Umstand, daß die Rechtspraxis die §§ 372 ff ABGB auf das Verhältnis zwischen mehreren konkurrierenden Bestandnehmern analog anwende (siehe dazu Klang in Klang2 V 22 ff), dürfe nicht zu dem Schluß verleiten, daß das Bestandrecht ein quasidingliches Recht sei. Die Frage, inwieweit der Eingreifer einem älteren Bestandrecht zu weichen habe, dürfe mit der weiteren Frage, ob und inwieweit er schadenersatzpflichtig sei, nicht identifiziert werden. Das erstangeführte Problem werde von der Judikatur nach § 372 ABGB gelöst. Das bedeute aber nicht, daß deshalb ausnahmslos alle Rechtsregeln über die Konkurrenz dinglicher Rechte oder den Eingriff in dingliche Rechte anzuwenden seien, denn eine Analogie sei nur insofern zulässig, als die ratio der Rechtsnorm eine rechtsähnliche Anwendung eines anderen Gesetzes rechtfertige (§ 7 ABGB). Es dürfe daher aus dem Umstand, daß § 372 ABGB auf die Konkurrenz mehrerer Bestandrechte angewendet werde, nicht geschlossen werden, daß auch die Vorschriften über den Schadenersatz bei Verletzung dinglicher Rechte auf den Eingriff in ein Bestandrecht maßgebend zu sein hätten. Der Bestandnehmer habe kein absolutes, sondern nur ein relatives Recht an der Sache gegenüber dem Bestandgeber, wenn er auch gegen Dritte geschützt werde. Bei Verletzung eines obligatorischen Rechts könne aber nur Schadenersatz nach Maßgabe der Bestimmungen des 30. Hauptstücks des ABGB verlangt werden, nicht aber allein schon deshalb, weil das Recht verletzt worden sei. Unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten handle es sich aber bei den Aufwendungen des Klägers für ein Mietfahrzeug, die dieser anläßlich der Beschädigung des von ihm geleasten PKWs machte, grundsätzlich um einen nicht ersatzfähigen Drittschaden. Eine Abtretung derartiger Schadenersatzansprüche des Leasinggebers an den Kläger oder ihre Einlösung durch ihn im Sinne des § 1422 ABGB käme aber nur dann in Betracht, wenn dem Leasinggeber derartige Ersatzansprüche gegen den Schädiger zustanden; dies wäre etwa der Fall, wenn der Leasinggeber im Fall der Beschädigung des vom Kläger geleasten PKWs zur Beistellung eines Ersatzfahrzeugs (auf seine Kosten) an den Kläger verpflichtet gewesen wäre.

Das Berufungsgericht hat in seinem Aufhebungsbeschluß vom 16.11.1986, ON 53, zutreffend ausgeführt, dem Leasinggeber sei nur dann ein Schaden entstanden, wenn er sich entgegen sonstiger Übung dazu bereit erklärt habe, dem Leasingnehmer für den Fall des Nutzungsentgangs des geleasten Fahrzeugs ohne weiteres Entgelt einen "Leihwagen" unter der Bedingung zur Verfügung zu stellen, daß der Leasingnehmer die Kosten der Haftpflichtvariante B trage. Das Erstgericht hat aufgrund der im fortgesetzten Verfahren aufgenommenen Beweise festgestellt, der Kläger habe mit dem Leasinggeber nicht vereinbart, daß im Schadensfall vom Leasinggeber ein Mietwagen als Ersatzfahrzeug, sei es gegen Kostenersatz, sei es kostenlos, zur Verfügung gestellt werde. Es stehe nicht fest, daß der Kläger ein Einverständnis mit dem Leasinggeber bezüglich der von ihm nunmehr gewählten Haftpflichtversicherungsvariante B herbeigeführt hätte. Der Revisionswerber weist zutreffend darauf hin, daß durch die Vinkulierung des vom Kläger abgeschlossenen Versicherungsvertrags über das Leasingfahrzeug zugunsten des Leasinggebers, die sinnvollerweise nur die Kaskoversicherung betreffen kann, lediglich eine Sicherung der Ansprüche des Leasinggebers im Falle eines Schadens bewirkt werden sollte, obgleich der Leasingnehmer im Versicherungsvertrag als Versicherungsnehmer aufscheint, daß aber dadurch die Rechtsstellung des Leasingnehmers als bloß obligatorisch Berechtigten nicht geändert wird, auch wenn der Leasinggeber diese dem Leasingvertrag entsprechende Vinkulierungserklärung zur Kenntnis genommen hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auch aus dem Abschluß des Haftpflichtversicherungsvertrags nach der Variante B durch den Leasingnehmer keine Verpflichtung des Leasinggebers abgeleitet werden, im Schadensfall dem Leasingnehmer unentgeltlich einen anderen Mietwagen zur Verfügung zu stellen. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Aktivlegitimation des Klägers zur Geltendmachung der Mietwagenkosten gegenüber dem Beklagten steht somit im Widerspruch zu der oben angeführten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Wie bereits angeführt hat das Erstgericht im zweiten Rechtsgang festgestellt, daß eine Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Leasinggeber, daß letzterer im Falle eines Schadens des Leasingfahrzeugs dem Kläger ein Mietwagenersatzfahrzeug ohne Entgelt zur Verfügung stellen werde, nicht getroffen wurde. Diese Feststellung wurde vom Kläger in seiner Berufung bekämpft. Das Berufungsgericht ist auf diese Beweisrüge nicht eingegangen. Diese Feststellung ist jedoch nach den oben dargelegten Grundsätzen für die Entscheidung wesentlich, weil nur für den Fall, daß sich der Leasinggeber gegenüber dem Leasingnehmer vereinbarungsgemäß verpflichtet hätte, dem letzterem im Falle der Unbenützbarkeit des Leasingfahrzeugs durch einen Schadensfall auf seine, des Leasinggebers, Kosten ein anderes Leasingfahrzeug zur Verfügung zu stellen, dem Leasinggeber ein Schaden entstanden wäre, dessen Geltendmachung er dem Leasingnehmer hätte zedieren können. Mangels einer derartigen Vereinbarung wäre der Kläger als Leasingnehmer, wie dargelegt, nur mittelbar Geschädigter, sein Schaden in Form der aufgelaufenen Mietwagenkosten nicht ersatzfähiger Drittschaden.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO vor. Die Revision ist somit zulässig und im Sinne ihres Aufhebungsantrags auch gerechtfertigt. Das Berufungsgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren die Beweisrüge der Berufung im Sinne der obigen Darlegungen zu erledigen und sodann neuerlich über die Berufung zu entscheiden haben.

Der Revision war daher Folge zu geben und wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.