TE OGH 1989/6/14 9ObA94/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Herbert Bauer und Dr. Bernhard Schwarz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Hubert B***, Schlosser, Rohr, Unterrohr 164, vertreten durch Franz B***, Sekretär der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich, Linz, Volksgartenstraße 40, dieser vertreten durch Dr. Alfred Eichler, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei F*** Bedachungen und Spenglerei Gesellschaft mbH, Steinhaus, Oberhart 57, vertreten durch Dr. Maximilian Ganzert und Dr. Friedrich Wilhelm Ganzert, Rechtsanwälte in Wels, wegen S 109.625,40 brutto sA (Revisionsstreitwert S 107.824,13 brutto sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. Dezember 1988, GZ. 12 Ra 102/88-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. April 1988, GZ. 25 Cga 25/88-8, zum Teil bestätigt und zum Teil abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die erstgerichtliche Entscheidung wiederhergestellt wird. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 9.428,10 (darin S 857,10 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 16.172,20 (darin S 10.000 Barauslagen und S 1.028,70 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bei der Beklagten seit 1. Juni 1982 als Spenglervorarbeiter beschäftigt. Am 30. November 1987 erklärte er seinen vorzeitigen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis. Mit der vorliegenden Klage begehrte der Kläger S 109.625,40 brutto sA an Weihnachtsremuneration, Urlaubsentschädigung, Kündigungsentschädigung, Abfertigung und Rückzahlung einer zu Unrecht abgezogenen "Werkzeugpauschale". Er sei berechtigt ausgetreten, da ihm die Beklagte beim Junientgelt S 6.622,91 netto und pro Monat eine "Werkzeugpauschale" von S 85 netto abgezogen und trotz Urgenz nicht nachgezahlt habe. Überdies habe ihn der Geschäftsführer der Beklagten des Diebstahls verdächtigt und eine unbegründete Diebstahlsanzeige erstattet.

Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Der Kläger habe es unterlassen, gegen die Aufrechnung einer Ersatzforderung rechtzeitig Widerspruch zu erheben. Die Einbehaltung einer Werkzeugpauschale beruhe auf einer gültigen Betriebsvereinbarung. Überdies sei der Kläger nicht berechtigt gewesen, sein Forderungsschreiben vom 16. Juli 1987 erst am 30. November 1987 zum Anlaß seines Austrittes zu nehmen. Die Diebstahlsanzeige sei erstattet worden, da sich aus den Vorkommnissen auf einer Baustelle der begründete Verdacht ergeben habe, daß der Kläger Arbeitsmaterial gestohlen habe. Der vorzeitige Austritt des Klägers sei sohin ungerechtfertigt erfolgt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte im wesentlichen fest:

Der Kläger führte im Juni 1987 auf einer Baustelle in Micheldorf Spenglerarbeiten durch, die angeblich unsachgemäß ausgeführt waren. Die Beklagte veranlaßte eine Neudurchführung der Arbeiten, wodurch an Kosten für Material und Arbeitszeit S 6.622,91 aufliefen. Ebenfalls im Juni 1987 war der Kläger auf einer Baustelle der Firma R*** in Gunskirchen beschäftigt. Zu dieser Zeit sah der Geschäftsführer der Beklagten, Helmut F***, daß der dem Kläger untergeordnete Hilfsspengler Hermann H*** auf dem Firmengelände Bleche zurichtete. Auf die Frage, wofür die Bleche bestimmt seien, erklärte H***, die Bleche gehörten auf die Baustelle der Firma R*** in Gunskirchen. Da F*** aber wußte, daß dort derartige Bleche gar nicht benötigt würden, suchte er in der Folge die Baustelle auf und stellte fest, daß die Bleche fehlten. Er fragte H***, wo die Bleche seien. Dieser erwiderte, daß sie jedenfalls nicht mehr auf der Baustelle seien; er habe aber gesehen, daß sie der Kläger am Vortag mit seinem Privat-PKW auf die Baustelle gebracht und ausgeladen habe.

Mit Schreiben vom 25. Juni 1987 warf F*** dem Kläger unter anderem vor, daß er die Beklagte bestohlen und Material weggebracht habe; er drohte ihm für den Fall von neuerlichen Vorkommnissen die Entlassung an. Bei einer Vorsprache des Klägers noch im Juni 1987 wiederholte F*** die Vorwürfe und kündigte an, daß er wegen des Diebstahls eine Anzeige erstatten werde. Der Kläger nahm diese Ankündigung ernst und rechnete mit einer Anzeigeerstattung. Da er aber an einer Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses interessiert war, dachte er sich, daß er abwarten werde und dann, wenn es soweit wäre, sich schon verteidigen könne. Er teilte dem Geschäftsführer der Beklagten am 30. Juni 1987 brieflich unter anderem lediglich mit, daß er nichts gestohlen habe und er die Anschuldigungen für aus der Luft gegriffen halte. Am 6. Juli 1987 erstattete F*** wegen dieses Vorfalles auf der Baustelle der Firma R*** in Gunskirchen (angeblicher Diebstahl von Blechen) bei der Gendarmerie Anzeige gegen den Kläger.

Als der Kläger etwa am 9. Juli 1987 die Lohnabrechnung für Juni 1987 erhielt, bemerkte er, daß von seinem Lohn S 6.622,91 für die Durchführung von Verbesserungsarbeiten bei der Baustelle Micheldorf abgezogen waren. Mit Schreiben vom 16. Juli 1987 erhob er gegen diesen Lohnabzug Widerspruch im Sinne des § 7 DHG und forderte die Beklagte auf, den zu Unrecht abgezogenen Betrag bis 31. Juli 1987 an ihn zu bezahlen bzw. auf sein Konto zu überweisen. Der Abrechnung für Juli 1987 war jedoch zu entnehmen, daß die Beklagte diesen Abzug nicht rücküberwiesen hatte. Der Kläger, der sich auf einer Baustelle in St. Pölten befand, teilte dem dortigen Bauleiter Peter H*** mit, daß er solange keine Überstunden mehr machen werde, bis der abgezogene Betrag nachbezahlt sei. Es kann nicht festgestellt werden, ob H*** diese Äußerung des Klägers auch an F*** weiterleitete. Der Kläger selbst forderte jedenfalls bis zu seinem Austritt nie mehr die Zahlung des ausständigen Betrages. Auf Grund nicht näher bekannter Umstände wurde der Kläger erst am 28. November 1987 zur Gendarmerie vorgeladen und zum Sachverhalt befragt. Der Kläger bestritt die gegen ihn erhobenen Vorwürfe und erklärte, daß er wegen dieser haltlosen Anschuldigungen das Arbeitsverhältnis zur Beklagten lösen werde. Er begab sich am 30. November 1987 zur Beklagten und teilte dem Geschäftsführer seinen vorzeitigen Austritt mit, wobei er als Grund die Anzeige nannte. Diese wurde von der Staatsanwaltschaft Wels am 29. Dezember 1987 zurückgelegt. Den Betrag von S 6.622,91 hatte die Beklagte noch am 30. November 1987 überwiesen, so daß er am 2. Dezember 1987 auf dem Konto des Klägers gutgeschrieben wurde. Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß der Kläger bereits Ende Juni 1987 gewußt und damit gerechnet habe, daß ihn F*** anzeigen werde. Da er das Arbeitsverhältnis vorbehaltlos fortgesetzt habe, habe er auf die Geltendmachung dieses Vorfalls als Austrittsgrund verzichtet. Die erste Vernehmung zur Anzeige am 28. November 1987 habe keinen neuerlichen Austrittsgrund bewirkt, zumal die Verzögerung bei der Sachverhaltserhebung nicht vom Geschäftsführer der Beklagten verursacht worden sei. Hinsichtlich des wegen schlechter Arbeit vorgenommenen Abzugs vom Lohn sei davon auszugehen, daß der Kläger gemäß § 7 Abs 1 DHG rechtzeitig widersprochen habe, so daß der einbehaltene Betrag zu Unrecht nicht rückerstattet worden sei. Der Kläger habe aber nach der Fristsetzung in seinem Schreiben vom 16. Juli 1987, in welchem er Zahlung bis 31. Juli 1987 begehrte, das Arbeitsverhältnis ungeachtet der Nichtzahlung fortgesetzt, ohne die Beklagte neuerlich zur Zahlung aufzufordern. Aus diesem Verhalten ergebe sich die Absicht des Klägers, zumindest vorläufig von dem an sich bestehenden Austrittsgrund keinen Gebrauch zu machen. Zufolge des mehrere Monate andauernden Hinnehmens der Nichtzahlung wäre der Kläger verpflichtet gewesen, vor seinem Austritt zumindest noch eine kurze Frist zur Zahlung zu setzen. Dies habe der Kläger unterlassen. Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung des Klagebegehrens hinsichtlich der Rückforderung der Werkzeugpauschale und eines Teilbetrags an Urlaubsentschädigung in Höhe von S 1.801,27 sA; diese Teilabweisung wurde rechtskräftig. Im übrigen änderte es die Entscheidung des Erstgerichts dahin ab, daß es dem Klagebegehren mit S 107.824,13 brutto sA stattgab. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß auf den Austrittsgrund der Entgeltschmälerung nicht einzugehen sei, da der Kläger schon auf Grund der Anzeigeerstattung durch den Geschäftsführer der Beklagten berechtigt ausgetreten sei. Es treffe zwar zu, daß es auch beim vorzeitigen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis wie bei allen Gründen für die vorzeitige Auflösung der unverzüglichen Geltendmachung bedürfe, doch sei zu unterscheiden, ob der Arbeitgeber den Vorwurf der strafbaren Handlung nur gegenüber dem Arbeitnehmer äußere oder durch Erstattung einer Anzeige gleichsam in die Öffentlichkeit trage. Der Arbeitnehmer könne sich vorerst mit der Zurückweisung des Verdachtes begnügen, da erst die tatsächliche Anzeigeerstattung den Austrittsgrund neuerlich verwirkliche. Der Kläger habe durch sein abwartendes Verhalten nicht darauf verzichtet, die behördliche Verfolgung des unbegründeten Diebstahlsverdachts als Austrittsgrund geltend zu machen. Die Austrittserklärung sei sohin unverzüglich nach Kenntnis der Anzeigeerstattung durch den Arbeitgeber erfolgt. Gegen dieses Urteil richtet sich die aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der Beklagten mit dem Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Klageabweisung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragte in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Richtig ist, daß der unbegründete Vorwurf einer strafbaren Handlung den betroffenen Arbeitnehmer in der Regel dazu berechtigt, das Arbeitsverhältnis im Sinne des § 82 a lit b GewO 1859 ohne Kündigung einseitig zu lösen (DRdA 1979, 402; 9 Ob A 80/87 uva). Hat der Arbeitnehmer aber die Erstattung einer Strafanzeige durch den Arbeitgeber seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben, das mit Recht das Mißtrauen des Arbeitgebers hervorrufen mußte, ist der von ihm deshalb erklärte vorzeitige Austritt ungerechtfertigt (9 Ob A 113/87). Dem Arbeitgeber muß es in dieser Hinsicht unbenommen bleiben, vorliegende konkrete Verdachtmomente durch die Sicherheitsbehörden prüfen zu lassen. Auf den Umstand, ob die Erhebungsergebnisse für die Einleitung eines Strafverfahrens letztlich ausreichen, kommt es entgegen der Ansicht des Klägers nicht an.

Im vorliegenden Fall hatte der Geschäftsführer der Beklagten bemerkt, daß ein Untergebener des Klägers Bleche für eine Baustelle des Klägers zurichtete, an der diese Bleche gar nicht benötigt wurden. Eine Nachschau ergab, daß die Bleche auf dieser Baustelle auch nicht vorhanden waren. Der Arbeiter, der die Bleche zugerichtet hatte, teilte dem Geschäftsführer überdies mit, daß der Kläger diese Bleche mit seinem Privat-PKW gebracht und ausgeladen habe; nunmehr seien sie aber nicht mehr vorhanden. Schon auf Grund dieses Sachverhalts kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Verdacht des Geschäftsführers der Beklagten gegen den Kläger unbegründet gewesen sei, zumal der Kläger für die Baustelle nicht benötigte Bleche zurichten ließ und diese Bleche nach einem Transport mit dem Privat-PKW an diese Baustelle dort abhanden gekommen sind. Dazu kommt, daß der Kläger keinen Versuch unternahm, diese doch eher ungewöhnlichen Vorgänge aufzuklären, sondern sich darauf beschränkte, den Diebstahlsvorwurf zu bestreiten. Auch seine erst in diesem Verfahren abgegebene Erklärung, daß es vorgekommen sei, daß falsch zugerichtete Bleche weggeworfen worden seien, steht mit dem Umstand, daß diese Bleche von vornherein nicht für die Baustelle paßten, nicht im Einklang.

Der Kläger hat die Erstattung einer Strafanzeige durch den Geschäftsführer der Beklagten sohin seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben, das mit Recht das Mißtrauen des Arbeitgebers hervorrufen mußte. Der von ihm wegen der Anzeigeerstattung erklärte vorzeitige Austritt gemäß § 82 a lit b GewO 1859 ist daher schon aus diesem Grunde unberechtigt.

Der Grundsatz der Unverzüglichkeit der vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund gilt auch für Dauertatbestände, falls das Unterbleiben der Auflösungserklärung zu der zwingenden Annahme des Unterganges des Auflösungsrechts durch Verzicht oder zum Wegfall des Tatbestandsmerkmals der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung führen müßte (insoweit zur rechtsanalogen Entlassung: Kuderna, Das Entlassungsrecht 16 und 19; 14 Ob 67/86 ua). Unabhängig davon, daß das Vorenthalten des abgezogenen Betrages einen Dauertatbestand im Sinne des § 82 a lit d GewO 1859 bildete und die Annahme eines Verzichtes auf das Austrittsrecht allenfalls rechtfertigende Umstände nicht vorliegen, konnte der Kläger diesen Umstand am 30. November 1987 nicht zum Anlaß eines plötzlichen Austrittes nehmen und ohne vorherige Ankündigung und damit für die Beklagte nicht erkennbar eine weitere Zusammenarbeit ablehnen. Auch wenn der Arbeitnehmer, der Zahlungsrückstände durch längere Zeit hingenommen hat, dadurch sein Austrittsrecht dem Grunde nach nicht verwirkt, muß er in einem solchen Fall den Arbeitgeber vorher unter Setzung einer, wenn auch kurzen Nachfrist zur Zahlung des Rückstandes auffordern, und er kann erst nach fruchtlosem Verstreichen dieser Frist mit Grund austreten (Arb. 9.530, 10.218; 4 Ob 73/85; 14 Ob 67/86 ua.). Wie das Erstgericht richtig erkannte, hat der Kläger dadurch, daß er aus der Nichtzahlung des zu Unrecht abgezogenen Betrages bis 31. Juli 1987 in der Folge keine Konsequenzen zog, zu erkennen gegeben, daß ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar war. Daran kann auch die dem Bauleiter H*** gegenüber im Juli oder August 1987 abgegebene Erklärung, er werde solange keine Überstunden machen, bis der Betrag nachgezahlt sei, nichts ändern, da aus dieser Erklärung ebenfalls keine grundsätzliche Ablehnung der weiteren Zusammenarbeit für den Fall der Nichtzahlung hervorgeht. Abgesehen davon erfolgte der Austritt des Klägers ohnehin noch Monate später, so daß es entgegen seiner im Berufungsverfahren vertretenen Meinung nicht darauf ankommt, ob H*** diese Äußerung an den Geschäftsführer der Beklagten weitergeleitet hatte. Soweit der Kläger daher seinen Austritt in der vorliegenden Klage auch auf den Grund der Entgeltschmälerung stützte (Arb. 8.037, 9.492), kann dieser ebenfalls nicht als berechtigt anerkannt werden. Die Kostenentscheidungen sind in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.